والحق قبله كان منحصرا في العين وإن كانت مضمونة.

ومقابل الأصح اعتبار قيمته يوم القبض ، أو أعلى القيم من يوم القبض إلى يوم التلف ، أو من حين التلف إلى حين الحكم عليه بالقيمة كالغاصب (١).

ويضعّف (٢) بأنه قبل التفريط غير مضمون (٣) فكيف تعتبر قيمته فيه (٤) وبأن المطالبة (٥) لا دخل لها في ضمان القيمي (فالأقوى الأول مطلقا (٦).

هذا إذا كان الاختلاف بسبب السوق (٧) ، أو نقص في العين غير مضمون ، أما لو نقصت العين بعد التفريط بهزال ونحوه (٨) ، ثم تلف اعتبر أعلى القيم

______________________________________________________

قبله كان منحصرا في العين ، وذهب المحقق في الشرائع إلى أنه يضمنه بقيمة يوم القبض ، وقال عنه في الجواهر : (ولم نعرفه لغيره ـ إلى أن قال ـ كما أنه لم نعرف له وجها يعتدّ به ، ضرورة عدم كون العين مضمونة قبل التفريط) ، وقيل : إنه يضمن أعلى القيم من يوم القبض إلى يوم التلف ، وقد نسبه في المسالك إلى الشيخ في المبسوط ، وعن المهذب أنه مجهول القائل ، وعن الصيمري أنه قول مشهور ، ونقله فخر المحققين واختاره ، وعن الرياض أنه مشهور في المصنفات وهو الأحوط ، لكونه كالغاصب فيؤخذ بأشق الأحوال ، ولاقتضاء الشغل اليقيني للبراءة اليقينية ، ولا تحصل البراءة إلا بذلك.

وقيل : إنه يضمن أعلى القيم من حين التلف إلى حين الحكم كما عن ابن الجنيد ، وضعف الأخير واضح لأن المطالبة وحكم الحاكم لا دخل لهما في ضمان القيمة.

(١) أي المرتهن كالغاصب فكما يؤخذ الثاني باشف الأحوال فكذلك الأول.

(٢) مقابل الأصح.

(٣) لأن الحق منحصر في العين الموجودة وهي غير مضمونة على المرتهن ، لأنها أمانة عنده.

(٤) أي ما قبل التفريط وهذا رد على الضمان من يوم القبض ، ورد على الضمان بأعلى القيم من يوم القبض إلى يوم التلف.

(٥) رد على القول الأخير لأن المطالبة وحكم الحاكم لا دخل لهما في ضمان القيمي.

(٦) سواء زادت القيمة من حين القبض إلى يوم التلف أم لا.

(٧) أي كان اختلاف قيمة العين يوم التلف عن قيمتها يوم القبض بسبب السوق ، أو بسبب نقص في العين لم يكن هذا النقص مضمونا عليه.

(٨) بحيث فرّط أولا ثم نقصت العين بهزال ونحوه ثم هلكت ، اعتبر أعلى القيم من حين التفريط إلى حين التلف ، لأن ذمته قد شغلت بضمان قيمة العين من حين التفريط فلو هزلت العين ونقصت قيمتها السوقية فلا يوجب نقصان الضمان لأن الذمة مشغولة بقيمة