للمضمون عنه. وبقيد المال خرجت الكفالة فإنها تعهّد بالنفس ، وبالبري‌ء الحوالة بناء على اشتراطها بشغل ذمة المحال عليه للمحيل بما أحال به.

(ويشترط كماله (١) أي كمال الضامن المدلول عليه بالمصدر (٢) ، أو اسم الفاعل (٣) ، أو المقام (٤) ، (وحرّيته) (٥) فلا يصح ضمان العبد في المشهور ، لأنه لا

______________________________________________________

(١) أي كمال الضامن بأن يكون بالغا تحاملا ، لما تقدم سابقا من أن الصبي والمجنون مسلوبا العبارة شرعا.

(٢) وهو الضمان.

(٣) وهو البري‌ء.

(٤) لأن الكلام في الضمان.

(٥) والبحث فيه من جهتين : الجهة الأولى : هل يصح ضمان العبد بغير إذن سيده؟ قولان أحدهما عدم الصحة ، لأن العبد لا يقدر على شي‌ء ، قال تعالى : (عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْ‌ءٍ) (١) ، وذمته مملوكة للمولى فلا يملك إثبات شي‌ء فيها إلا بإذنه ، وهو المنقول من جماعة منهم الشيخ ، ثانيهما الصحة ، لعمومات (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (٢) السالمة عن المعارض ، إذ لا يتصور مانع إلا حق المولى ، وهو غير مانع هنا ، لأنه على تقدير الصحة يتبع به بعد العتق ، وهو غير مناف لشي‌ء من حقوق المولى ، وهو المنقول عن العلامة في التذكرة.

الجهة الثانية من البحث أنه لو وقع ضمان العبد بإذن سيده فهل يتعلق بذمته أو بكسبه ، فعلى الأول الضمان على العبد ، وعلى الثاني الضمان من مال المولى ، لأن كسب العبد مال للمولى.

ذهب جماعة منهم المحقق إلى أنه يتعلق بذمة العبد ويتبع به بعد العتق ، لأن إطلاق الضمان المأذون أعم من كل منهما ، أعني من كون الضمان في ذمته أو كسبه ، والعام لا يدل على الخاص ليتعين كون الضمان من الكسب ، ولم يقع من المولى ما يدل على التزامه في ملكه الذي هو كسب العبد هنا.

وعن جماعة منهم المحقق الثاني أنه في كسب العبد فيكون الضمان من مال المولى ، لأن إطلاق الضمان محمول على المعهود ، والمعهود هو الضمان الذي يستعقب الأداء ، والذي

__________________

(١) سورة النحل ، الآية : ٧٥.

(٢) سورة المائدة ، الآية : ١.