المضمون عنه (قبل) ، لأنه إن كان آمرا بالضمان ، فشهادته عليه شهادة على نفسه باستحقاق الرجوع عليه ، وشهادة لغيره فتسمع ، وإن كان الضامن متبرعا عنه فهو أجنبي فلا مانع من قبولها لبراءته من الدين أدّى أم لم يؤد.

لكن إنما تقبل (مع عدم التهمة) (١) بأن تفيده (٢) الشهادة فائدة زائدة على ما يغرمه (٣) لو لم يثبت الأداء فتردّ.

______________________________________________________

منكر لموافقة قوله لأصالة عدم القبض ، هذا إذا لم يأت الضامن المدعي للقبض بالبينة.

ولو أتى بالبينة وكان أحد الشاهدين نفس المضمون عنه تقبل ، سواء كان الضمان بإذن المضمون عنه أم عدمه ، أما مع عدم إذنه بالضمان فواضح ، لأن المضمون عنه قد برئت ذمته من الدين وشهادته للضامن بالدفع ليس فيها نفع له ، لأن الضامن سواء كان دافعا أم سيدفع فيما بعد لا يرجع على المضمون عنه لعدم الاذن بالضمان ، وأما مع إذنه بالضمان فشهادته على أن الضامن قد وقع هي شهادة على نفسه باستحقاق الضامن للرجوع عليه ، وهي شهادة على غيره بأنه قد أوصل الحق إلى المضمون له ، وهي في كلا شقيها لا نفع له فيها فتقبل.

(١) عدم التهمة شرط في كل شهادة حتى تقبل ، ولكن الكلام في المواطن التي يتهم فيها المضمون عنه لو شهد ، وقد فرضوا التهمة في صور.

منها : أن يكون الضامن قد صالح على أقل من الحق فيكون رجوع الضامن بما صالح وهو أقل من الحق ، وعليه الشهادة المضمون عنه للضامن حينئذ تجر نفعا لنفسه ، لأن الصلح لو لم يثبت لبقي مجموع الدين في ذمة الضامن ، وفيه : إنه يكفي في سقوط الزائد عن المضمون عنه اعتراف الضامن بذلك ، ولا حاجة إلى الثبوت بالبينة ، والحاصل إن اعتراف الضامن بأنه أدى أقل من الحق إقرار منه على نفسه فلا يرجع على المضمون عنه إلا بما اعترف به حينئذ ، ويسقط الزائد عن المضمون عنه من دون حاجة إلى البينة فتندفع التهمة ولا بدّ من قبول الشهادة حينئذ.

ومنها : أن يكون الضامن معسرا ولم يعلم المضمون له بإعساره ، فإن له الفسخ حيث لا يثبت الأداء ويرجع على المضمون عنه ، فيدفع المضمون عنه بشهادته عود الحق إلى ذمته.

ومنها : أن يكون الضامن قد تجدد عليه الحجر للفلس ، وللمضمون عنه عليه دين ، فإنه يوفّر بشهادته مال الضامن فيزداد ما يضرب به.

(٢) بيان للشهادة التي فيها التهمة ، والضمير في (تفيده) راجع إلى المضمون عنه.

(٣) أي ما يغرمه الضامن لو لم يثبت الأداء.