المتفق عليه من الحوالة (١) ، وإلا فالأقوى جوازها على البري‌ء (٢) ، للأصل ، لكنه (٣) يكون أشبه بالضمان ، لاقتضائه (٤) نقل المال من ذمة مشغولة إلى ذمة بريئة ، فكأن المحال عليه بقبوله لها (٥) ضامن لدين المحتال (٦) على المحيل (٧) ، ولكنها (٨) لا تخرج بهذا الشبه عن أصل الحوالة (٩) فتلحقها أحكامها.

(ويشترط فيها رضى الثلاثة (١٠)

______________________________________________________

(١) هذا الطريق الأول لحل إشكال خروج الحوالة على البري‌ء من التعريف.

(٢) على المشهور ، لعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (١) ، ولأصالة عدم اشتراط كونه مديونا للمحيل ، وللشيخ قول بالبطلان وتبعه القاضي وابن حمزة لأصالة عدم ترتب الأثر على الحوالة على البري‌ء ، وعن جامع المقاصد والشهيدين أن الخلاف هنا مبني على الخلاف في أن الحوالة هل هي استيفاء أو استيعاض ، فعلى الأول تجوز ، كما جاز الضمان من البري‌ء لأنه وفاء دين ، وعلى الثاني لا تجوز ، لأن العوض متوقف على كون المحال عليه مشغول الذمة للمحيل حتى يجوز للمحال الذي هو الدائن أن يأخذ عوض دينه من المحال عليه.

وعن الفاضل الجواد في مفتاح الكرامة أن هذا من تخريجات الشافعية ، وإنما هي أصل برأسه وعقد منفرد كما صرح بذلك جماعة.

(٣) أي المذكور من الحوالة على البري‌ء ، وهذا هو الطريق الثاني لحل الإشكال السابق.

(٤) أي الضمان.

(٥) للحوالة.

(٦) أي المحال الذي هو الدائن.

(٧) متعلق بالدين.

(٨) أي الحوالة على البري‌ء.

(٩) رد للطريق الثاني.

(١٠) وهم المحيل وهو المديون ، والمحال وهو الدائن ، والمحال عليه وهو الذي اشتغلت ذمته للمديون بمثل ما أحال عليه.

واعتبار رضا المحيل والمحال موضع وفاق ، لأن المحيل قبل الإحالة مديون وهو مخيّر في جهات القضاء فلا يتعين عليه بعض الجهات قهرا فيتعين رضاه ، ولأن المحال قبل الإحالة دائن ، وحقه ثابت في ذمة المحيل فلا يلزم بالنقل إلى ذمة أخرى إلا برضاه.

__________________

(١) سورة المائدة ، الآية : ١.