عليه (١) متى طلبه صاحب الحق ولو بالدعوى (٢) ، بنفسه أو وكيله ، والكفيل بمنزلة الوكيل حيث يأمره به (٣) ، ويفتقر إلى إيجاب وقبول بين الأولين (٤) صادرين على الوجه المعتبر في العقد اللازم.

(وتصح حالّة ومؤجلة (٥) أما الثاني فموضع وفاق ، وأما الأول فأصح

______________________________________________________

أو الدعوى ، والمكفول وهو من عليه الحق أو الدعوى ، ولا بد من رضا الكفيل لأن الحق لا يلزمه إلا برضاه ، وكذا رضا المكفول له ، لأنه صاحب الحق فلا يجوز إلزامه بشي‌ء بغير رضاه ، وبهما يتم عقد الكفالة.

وأما المكفول فعلى المشهور لا يعتبر رضاه لوجوب الحضور عليه متى طلبه صاحب الحق بنفسه أو وكيله ، والكفيل هنا بمنزلة الوكيل حيث يطلب المكفول له إحضاره ، وعن الشيخ والقاضي والحلي اعتبار رضاه ، وقواه العلامة في التحرير وصاحب الجواهر لأنه إذا لم يرض المكفول بالكفالة لا يلزمه الحضور مع الكفيل ، وعليه فلا يتمكن الكفيل من إحضاره ، فلا تصح كفالته لأنها بغير المقدور ، ولا تقاس بالضمان لإمكان وفاء دينه من مال غيره بغير إذنه ، ولا يمكن أن ينوب الكفيل هنا عنه في الحضور.

وفيه : منع عدم وجوب الحضور مع الكفيل بدون رضاه ، لأن صاحب الحق متى طلبه وجب عليه الحضور ولو لم يكن مكفولا ، فمع الكفالة فيجب الحضور لأنه طلبه بواسطة وكيله ، ثم لو قيل باعتبار رضاه ، فهو ليس على حد رضا الكفيل والمكفول له ، لأنه لا بد من اقتران رضاهما للعقد ، بخلاف رضاه فيصح كيفما وقع ، كرضا المحال عليه ورضا المضمون عنه.

(١) على المكفول.

(٢) أي ولو كان الحق هو الدعوى.

(٣) أي حيث يأمر المكفول له الكفيل بإحضاره.

(٤) أي بين الكفيل والمكفول له ، والإيجاب من الأول والقبول من الثاني.

(٥) أما المؤجلة فلا خلاف فيها ، وأما الحالة فعلى المشهور لأصالة عدم اشتراط التأجيل فيها ، ولأن الحضور حق شرعي فلا يمنعه الحلول ، وعن جماعة منهم الشيخ والمفيد وسلّار وابن حمزة عدم جواز الحالة فيشترط في الكفالة الأجل ، وليس لهم دليل سوى الاقتصار على القدر المتيقن من صحة الحوالة المؤجلة ، ولعدم الفائدة في الحالة ، وردّ بأن لها دليل الأصل فلا داعي للاقتصار على المتيقن ، ولأن فائدتها مطالبة الكفيل بالإحضار وقت الفراغ من صيغة الكفالة إذ لم يكن المكفول حاضرا.