إلى كذا كان عليّ كذا صحت الكفالة أبدا ولا يلزمه المال المشروط ، ولو قال : عليّ كذا إن لم أحضره لزمه ما شرطه من المال إن لم يحضره) على المشهور.

ومستند الحكمين رواية داود بن الحصين عن أبي العباس عن الصادق عليه‌السلام.

وفي الفرق بين الصيغتين من حيث التركيب العربي نظر ، ولكن المصنف والجماعة عملوا بمضمون الرواية جامدين على النص مع ضعف سنده.

وربما تكلف متكلف للفرق بما لا يسمن ولا يغني من جوع ، وإن أردت الوقوف على تحقيق الحال فراجع ما حررناه في ذلك بشرح الشرائع وغيره.

(وتحصل الكفالة) أي حكم الكفالة (بإطلاق الغريم (١) من المستحق قهرا)

______________________________________________________

إلا أن يبدأ بالدراهم ، فإن بدأ بالدراهم فهو لها ضامن من أنه إن لم يأت به إلى الأجل الذي أجّله) (١) ، وأشكل على الحكم بأنه أي فرق بين الشقين حتى يختلف الحكم ، لأن مجرد تقديم الجزاء أو تأخيره لا مدخل له في اختلاف الحكم ، لأن الشرط وإن تأخر فهو في حكم المتقدم مع أن سند الروايتين غير سليم ففي الأولى أحمد بن الحسن الميثمي وهو واقفي لم يوثق ، وفي الثانية داود بن الحصين وهو واقفي غير أنه ثقة كما عن النجاشي ، والإنصاف إن الإشكال في السند في غير محله لأن الثانية إما صحيحة وإما موثقة كما اعترف بذلك في الجواهر ، وإنما الاستناد إلى هاتين الروايتين في الحكم المذكور المخالف للقواعد العربية المقررة في غاية الإشكال ، ولذا ذكروا وجوها خمسة لرفع الإشكال يطول نقلها فراجعها في المسالك والجواهر.

(١) من أطلق غريما من يد صاحبه أو من يد وكيله قهرا ضمن إحضاره ، أو أداء ما عليه بلا خلاف فيه ، أما ضمان إحضاره فلقاعدة نفي الضرر والضرار (٢) ، ولأنه غاصب بإطلاق الغريم قهرا والغاصب يضمن ما غصبه ، وفي الثاني ضعف لعدم صدق الغاصب عليه عرفا وهو غير داخل تحت استيلائه.

وأما أداء الحق فلأنه بالإطلاق قد فوّت مال الغير عليه فيضمن ، ويدل على الحكم بكلا شقيه ما ورد في تفويت القاتل وسيأتي.

ثم قال في الجواهر : (ثم لا يخفى عليك أن الحكم المزبور لما كان ذلك لازم الكفالة ،

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٠ ـ من أبواب الضمان حديث ٢.

(٢) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب الخيار.