فيلزمه إحضاره ، أو أداء ما عليه إن أمكن (١) وعلى ما اخترناه (٢) مع تعذر احضاره (٣) لكن هنا حيث يؤخذ منه المال لا رجوع له (٤) على الغريم إذا لم يأمره (٥) بدفعه ، إذ لم يحصل من الإطلاق (٦) ما يقتضي الرجوع ، (فلو كان) الغريم (قاتلا) (٧) عمدا كان أم شبهه (٨) (لزمه احضاره ، أو الدية (٩) ، ولا يقتص منه (١٠) في العمد لأنه لا يجب على غير المباشر.

______________________________________________________

أطلق عليه اسمها ، وإلا فهو ليس من الكفالة المصطلحة قطعا ضرورة عدم العقد فيه) انتهى.

(١) أي أمكن الأداء فيما لو كان الحق قابلا لصدوره من المطلق.

(٢) أي ما اختاره في الكفالة سابقا من كون الكفيل مخيرا بين إحضار الغريم وبين أداء ما عليه في قبال قول من ألزمه بالإحضار فقط.

(٣) أي وهنا في الإطلاق إذا تعذر الإحضار فعليه أدى ما عليه حتما.

(٤) أي لا رجوع للمخلّص إذا أدى ما على الغريم لعدم صدور الأذن من الغريم ، إذ غاية ما وقع هو التخليص وهو لا إذن فيه من الغريم بالرجوع بخلاف الكفالة المصطلحة فمع إذن الغريم يرجع الكفيل عليه عند الأداء.

(٥) أي لم يأمر الغريم المخلّص.

(٦) أي التخليص.

(٧) لو كان المخلّص قاتلا عمدا لزم المخلص إحضاره أو رفع الدية عند تعذر إحضاره ، بلا خلاف فيه لصحيح حريز عن أبي عبد الله عليه‌السلام (عن رجل قتل رجلا عمدا فرفع إلى الوالي ، فدفعه الوالي إلى أولياء المقتول ليقتلوه ، فوثب عليهم قوم فخلّصوا القاتل من أيدي الأولياء ، فقال عليه‌السلام : أرى أن يحبس الذين خلّصوا القاتل من أيدي الأولياء حتى يأتوا بالقاتل ، قيل : فإن مات القاتل وهم في السجن ، قال عليه‌السلام : فإن مات فعليهم الدية يؤدونها جميعا إلى أولياء المقتول) (١).

(٨) قال في المسالك : (لا فرق في ذلك بين كون القتل عمدا أو غيره إذ القصاص لا يجب إلا على المباشر فإذا تعذر استيفاؤه وجبت الدية) انتهى.

(٩) ظاهره التخيير مع أن الخبر صريح بالإحضار أولا ، ومع التعذر فالدية ولعله يريد الشارح الترتيب لا التخيير.

(١٠) من المخلّص.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٥ ـ من أبواب الضمان حديث ١.