الدعوى إلى صحة الكفالة ، وفسادها فيقدم قول مدعي الصحة ، (وحلف المستحق) وهو المكفول له ولزمه إحضاره ، فإن تعذر لم يثبت الحق بحلفه السابق ، لأنه (١) لإثبات حق يصحح الكفالة ، ويكفي فيه (٢) توجه الدعوى ، نعم لو أقام بينة بالحق وأثبته (٣) عند الحاكم الزمه به (٤) كما مر (٥) ، ولا يرجع به (٦) على المكفول ، لاعترافه (٧) ببراءة ذمته ، وزعمه بأنه مظلوم.

(وكذا لو قال) الكفيل للمكفول له : (أبرأته) (٨) من الحق ، أو أوفاكه ، لأصالة بقائه (٩).

______________________________________________________

المكفول ، ولأن دعواه فيما بعد بأنه لا حق له مستلزم لفساد الحوالة إذ لا معنى لكفالة الغريم وهو بري‌ء بالنسبة للمكفول له بخلاف دعوى المكفول له فإنها دعوى بصحة الحوالة ، ولا ريب أن القول قول مدعي الصحة ، ويقدم قول مع يمينه لأنه منكر.

وعليه فإذا حلف المكفول له وقد تعذر على الكفيل إحضار الغريم فهل يجب عليه أداء المال من غير بينة ، قاله في التذكرة والمسالك احتمالا ، والأقرب عدم الوجوب لأن الكفالة تستدعي إحضار الغريم للمكفول له ، وهو أعم من ثبوت المال على الغريم.

نعم لو أقام المكفول له البينة على ثبوت المال ، وأغرم الكفيل لم يرجع على الغريم ، لاعتراف الكفيل ببراءته عند دعواه السابقة بأن المكفول له لا حق له على المكفول حالة الكفالة ، وأن الكفيل مظلوم بالدفع.

(١) أي الحلف السابق.

(٢) أي في الحق الذي ثبت بالحلف السابق ، وقد يكون الحق هو توجه الدعوى وهذا كاف في صحة الحوالة ولكنه لا يثبت المال.

(٣) أي أثبت الحق.

(٤) أي ألزم المكفول له الكفيل بالحق.

(٥) في كتاب القضاء.

(٦) أي لا يرجع الكفيل بالحق.

(٧) أي اعتراف الكفيل.

(٨) أي بعد اتفاق الكفيل والمكفول له قال الكفيل : أبرأت المكفول ، أو دفع الحق إليك ، ولازمه عدم إحضار المكفول ، فأنكر المكفول له الإبراء أو الدفع ، كان القول قول المكفول له مع يمينه ، لأنه منكر لموافقة قوله لأصالة بقاء اشتغال ذمة المكفول ، وهذا عند عدم البينة للكفيل على الإبراء أو الدفع.

(٩) أي بقاء الحق في ذمة المكفول.