لاقتضاء جواز العقد ذلك (١) ، (إلا في الإعارة للدفن) أي دفن الميت المسلم ومن بحكمه (٢) فلا يجوز الرجوع فيه (٣) (بعد الطمّ) ، لتحريم نبشه ، وهتك حرمته ، إلى أن تندرس عظامه.

ولو رجع قبله (٤) جاز وإن كان الميت قد وضع على الأقوى ، للأصل (٥) ، فمئونة الحفر لازمة لولي الميت (٦) ، لقدومه (٧) على ذلك ، إلا أن يتعذر عليه غيره (٨) ،

______________________________________________________

منها : إعارة الأرض لدفن ميت مسلم ، فلا يصح الرجوع بعد الدفن لتحريم نبشه وهتك حرمته إلى أن تندرس عظامه ، وهو موضع وفاق كما في المسالك ، وبلا خلاف فيه كما في الرياض وغيره.

(١) أي جواز رجوع المالك عند مشيئته.

(٢) كالطفل والمجنون ولقيط دار الإسلام.

(٣) في إعارة الأرض للدفن.

(٤) أي قبل الطم ، والرجوع قبل الطم إما بعد الحفر وقبل وضع الميت في لحده وإما بعد الحفر وبعد الوضع ، ففي الصورة الأولى يجوز له الرجوع لعدم محذور الهتك والنبش لعدم تحقق الوضع كما يجوز له الرجوع قبل الحفر ، ولو رجع المالك حرم الدفن ، لكونه تصرفا في مال الغير بغير إذنه وهو محرم ، وهذا مما لا إشكال فيه ولا خلاف.

وفي الصورة الثانية فقد صرح أكثر من واحد من الأصحاب بجواز رجوع المالك قبل المواراة لعدم صدق النبش حينئذ ، وقيل : بعدم الجواز لما في إخراج الميت من لحده قبل الطم من هتك لحرمته ، ولذا أفتى الفقهاء في باب التكفين بقرض نجاسة كفن الميت إذا تعذر التغسيل في القبر ، وما ذلك إلا لكون الإخراج بعد الوضع وقبل الطم مستلزما للهتك.

(٥) إما استصحاب الجواز وإما أصالة البراءة.

(٦) قال الشارح في المسالك : (قال في التذكرة : ومئونة الحفر إذا رجع بعد الحفر وقبل الدفن لازمة لولي الميت ، ويشكل فيما لو لم يمكنه الدفن إلا كذلك ـ بحيث وصّى الميت بالدفن في الأرض العارية ـ ، إذ لا تقصير فيه فينبغي كونه من مال الميت) انتهى.

(٧) أي قدوم ولي الميت على الحفر في الأرض العارية للدفن مع علمه بأنه يجوز للمالك الفسخ متى شاء ، فإذا رجع المالك وهو عالم بجواز ذلك له فيكون الولي قد قصّر ، فالمئونة عليه للتقصير.

(٨) غير المكان المستعار ، ومع التعذر فالإقدام على الحفر في المستعار لا تقصير فيه وإن علم بجواز فسخ المالك ، لكن هذا مشروط بكون مئونة الحفر في المستعار أقل أو مساوية لمئونة