البناء (١) ، فلو اشتركت غرفة بين اثنين دون قرارها (٢) فلا شفعة فيها ، وإن انضمت (٣) إلى أرض غيره كالشجر إذا انضم إلى غير مغرسه.

(وفي اشتراط إمكان قسمته قولان) (٤) أجودهما اشتراطه (٥) ، لأصالة عدم ثبوتها (٦) في محل النزاع (٧) ، وعليه (٨) شواهد من الأخبار ، لكن في طريقها ضعف. ومن لم يشترط نظر إلى عموم. أدلة ثبوتها ، مع ضعف المخصص ، وعلى

______________________________________________________

(١) إذا بيع منضما إلى أرضه.

(٢) كالغرفة العليا بحيث يكون أرضها سقفا لغرفة أحدهما ، فيأتي فيها الخلاف المتقدم ، فمن عمّم يثبت الشفعة فيها ، ومن خصص بالعقار لم يوجبها هنا.

(٣) أي الغرفة.

(٤) هل يشترط في محل ثبوت القسمة إمكان قسمته أو لا؟ ذهب المشهور خصوصا بين المتأخرين إلى اشتراط كون المحل قابلا للقسمة الإجبارية ، أي التنصيف ، واحتجوا عليه برواية طلحة بن زيد عن أبي عبد الله عليه‌السلام (أن عليا عليه‌السلام قال : لا شفعة إلا لشريك غير مقاسم) (١) ، ولازمه قبول الشركة للقسمة عند إرادة الشريك ، وخبر السكوني عن أبي عبد الله عليه‌السلام (قال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : لا شفعة في سفينة ولا في نهر ولا في طريق ولا في رحى ، ولا في حمام) (٢). وعدم ثبوت الشفعة لعدم إمكان قسمتها.

وذهب المفيد والمرتضى وابنا زهرة وإدريس والطبرسي وابن البراج إلى عدم اشتراط القسمة ، لعموم الأدلة الدالة على ثبوت الشفعة من غير تخصيص لاستضعاف الروايتين السابقتين ، إذ السكوني عامي ومثله طلحة بن زيد ، ولأن المقتضي لثبوت الشفعة هو إزالة الضرر عن الشريك ، وهو قائم في غير القابل للقسمة ، بل هو أقوى من القابل لها ، لأن القابل لها يمكنه التخلص من ضرر الشريك بالقسمة بخلاف غيره فيكون ثبوت الشفعة في غير القابل بطريق أولى.

(٥) أي اشتراط إمكان قسمته.

(٦) أي عدم ثبوت الشفعة.

(٧) ومحل النزاع هنا ما لا يمكن قسمته ، فإذا شككنا في ثبوت الشفعة فيه فالأصل العدم.

(٨) على الاشتراط.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٣ ـ من كتاب الشفعة حديث ٧.

(٢) الوسائل الباب ـ ٨ ـ من كتاب الشفعة حديث ١.