أخذه المالك ، ولا فرق في ذلك (١) بين كونه في يد المشتري ، ويد البائع بأن لم يكن اقبضه (٢) ، لكن هنا (٣) لا يكلف المشتري قبضه منه (٤) ، بل يكلف الشفيع الأخذ منه ، أو الترك (٥) لأن الشقص هو حق الشفيع ، فحيث ما وجده أخذه ، ويكون قبضه (٦) كقبض المشتري ، والدرك عليه (٧) على التقديرين (٨).

(والشفعة تورث) (٩) عن الشفيع كما يورث الخيار ، وحد القذف ، والقصاص ، في أصح القولين ، لعموم أدلة الإرث. وقيل : لا تورث استنادا إلى رواية ضعيفة السند. وعلى المختار (١٠) فهي (كالمال) فتقسم (بين الورثة) على نسبة

______________________________________________________

(١) في كون أخذ الشفيع من المشتري.

(٢) أي لم يكن البائع أقبض الشقص للمشتري.

(٣) فيما لو كان تحت يد البائع.

(٤) من البائع.

(٥) أي ترك الأخذ بالشفعة.

(٦) قبض الشفيع.

(٧) على المشتري.

(٨) تقدير كون الشقص تحت يد المشتري ، وتقدير كونه تحت يد البائع.

(٩) اختلف الأصحاب في ذلك ، فعن الأكثر أنها تورّث ، للمرسل عن النبي صلى‌الله‌عليه‌وسلم (ما ترك الميت من حق فهو لوارثه) (١) ، وكما يندرج فيه حق الخيار وحق القذف بلا خلاف فيندرج فيه حق الشفعة.

وعن الشيخ في النهاية وابن البراج وابن حمزة في الوسيلة والطبرسي أنها لا تورّث ، ونسبه في المبسوط إلى الأكثر ، تعويلا على خبر محمد بن يحيى عن طلحة بن زيد عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم‌السلام أنه قال (لا شفعة إلا لشريك غير مقاسم وقال : إن رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم قال : لا يشفع في الحدود ، وقال : لا تورث الشفعة) (٢) ، ولكن في السند ضعف ، إذ طلحة بن زيد تبري ، ومحمد بن يحيى غير معروف.

(١٠) من توريثها فهي على حدّ ما يورّث المال ، لأنها حق مالي ، فيرث الذكر ضعف الأنثى ،

__________________

(١) الجواهر ج ٣٧ ص ٣٩١ ، وإن علّق بأنه لا مصدر لهذا المرسل في كتب الفريقين ، وإنما هو مشتهر على ألسنة الفقهاء ، وأما الموجود في الكتب (من مات وترك مالا فلورثته) كما في الوسائل الباب ـ ٣ ـ من أبواب ولاء ضمان الجريرة والإمامة حديث ٤.

(٢) الوسائل الباب ـ ١٢ ـ من كتاب الشفعة حديث ١.