المعين (١) في العقد (٢) (وجب على الباذل مثله (٣) أو قيمته) ، لأنهما أقرب إلى ما وقع التراضي عليه (٤) من العوض الفاسد كالصداق إذا ظهر فساده (٥)

ويشكل بأن استحقاق العوض (٦) المعين يقتضي فساد المعاملة كنظائره (٧) ، وذلك (٨) يوجب الرجوع إلى أجرة المثل ، لا العوض الآخر (٩)

______________________________________________________

المالك ، وكان ذلك منه بعد تمام العمل فقد فسد العقد ، فعن جماعة منهم المحقق في الشرائع بل قيل هو المشهور أنه يجب على الباذل مثل العوض أو قيمته ، لأن العقد لم يكن فاسدا من رأس ، وعليه فقد تشخص العوض عند انعقاد العقد ، فإذا طرأ الفساد على العقد لعدم إجازة مالك العوض وجب الرجوع إلى أقرب شي‌ء إلى العوض ، لأنه قد تشخص ، وأقرب شي‌ء إليه مثله إن كان مثليا وقيمته إن كان قيميّا ، كالصداق في المهر إذا ظهر استحقاقه للغير.

وقيل : يجب أجرة المثل هنا ، لأن العوض المسمى إذا فات وجب قيمة العمل المبذول ، وهذا يستدعي أجرة المثل ، وبالإضافة إلى أن المالك لو لم يجز انفسخ العقد وبطل من رأس ، لا من حين عدم الإجازة ، فيصير العوض المعيّن كالمعدوم ابتداء وتكون مسألتنا كالمسألة السابقة وقد حكم فيها بأجرة المثل.

(١) لأنه لو كان كليا فلا يبطل العقد ، لأنه يجب على الباذل دفع مصداق الكلي من جيبه إن لم يجز الغير في المصداق المدفوع.

(٢) هذا إذا طرأ الفساد على العقد بعد تمام العمل ، وذلك فيما لو ظهر العوض المعين مستحقا للغير ولم يجز المالك ، وكان ذلك بعد إتمام العمل.

(٣) مثل العوض.

(٤) لأن العقد كان صحيحا قبل طريان الفساد ، وهو موجب لتشخص العوض.

(٥) وأنه مستحق للغير.

(٦) من باب إضافة المصدر لمفعوله ، أي استحقاق الغير للعوض.

(٧) أي نظائر عوض المسابقة ، وهذه الأعواض لو ظهرت مستحقة للغير ولم يجز المالك فتفسد المعاملة من رأس ، لا من حين الفسخ وعليه فيرجع إلى أجرة المثل لو كان هناك أمر بالعمل ، وأما في مفروض مسألتنا فلا أمر بالعمل ، فيجب أن لا يثبت له شي‌ء من أجرة المثل كما لو كان العقد فاسدا قبل تمام العمل ، وعليه فحكم الشارح هنا بوجوب الرجوع إلى أجرة المثل ليس في محله.

(٨) أي الفساد.

(٩) وهو مثل العوض أو قيمته ، وهو الآخر لأنه يثبت عند تعذر العوض المسمى.

٥٦٥