ببقائه (١) على الامتناع وإن ضعفت قوته ، وكذا لو كان له قوة على الامتناع بالطيران والعدو (٢) فأبطل أحدهما خاصة ، لبقاء الامتناع في الجملة المنافي لليد.

(الخامسة ـ لا يملك الصيد المقصوص (٣) ، أو ما عليه أثر الملك) ، لدلالة القص ، والأثر على مالك سابق ، والأصل بقاؤه (٤).

ويشكل بأن مطلق الأثر إنما يدل على المؤثر. أما المالك فلا لجواز وقوعه (٥) من غير مالك (٦) ، أو ممن لا يصلح للتملك (٧) ، أو ممن لا يحترم ماله (٨). فكيف يحكم بمجرد الأثر لمالك محترم (٩) مع أنه (١٠) أعم والعام لا يدل على الخاص.

______________________________________________________

(١) أي بسبب بقائه ، وهو تعليل لعدم تحقق إثبات اليد عليه.

(٢) لو كان الصيد يمتنع بأمرين من الطيران والعدو كالدّراج والقبج يمتنع بجناحيه وبالعدو فكسر الرامي جناحيه بقي على المباح الأصلي ولا يملكه الرامي لعدم إثبات اليد عليه بسبب بقائه على الامتناع ، ولذا لو كسر آخر رجله فعجز عن العدو ملكه الثاني لصدق الأخذ والحيازة والصيد من قبل الثاني حينئذ كما عليه المحقق في الشرائع ، وعن الشيخ في المبسوط هو لهما ، لاشتراكهما في زوال امتناعه ، والأول أقوى لبقاء الامتناع بعد فعل الأول ، وبقاء الامتناع مناف لحصول اليد ، فلا ملك له حينئذ.

(٣) أي مقصوص الجناحين ، وكذا الموسوم بدلالة أو المخضوب ، فهذه آثار على أنه مملوك وربما أفلت من مالكه فيستصحب حكم الملك فلو صيد الطير والحال هذه لم يملكه الصائد ، لأنه ليس من المباح الذي يجري عليه التملك عند أخذه ، وكذا كل صيد عليه أثر يدل على الملك واليد من شدّ خيط ونحوه في رجله أو في عنقه أو في جناحه.

وقد تنظر بعضهم في ذلك بأن هذه الآثار تدل على أنه كان في يد إنسان ، وهو أعم من الملكية ، إذ يحتمل أنه قد فعلها في الصيد عبثا من غير قصد التملك ، وعليه فالأثر يدل على المؤثر ولا يدل على الملك المتوقف على قصد التملك.

(٤) أي بقاء الملك.

(٥) أي وقوع الأثر.

(٦) كما لو وقع من الغير عبثا.

(٧) كالعبد.

(٨) كالحربي.

(٩) متعلق بقوله (فكيف يحكم).

(١٠) أي الأثر أعم من الملك.