(إن كان) المغصوب(مثليا) وهو المتساوي الأجزاء والمنفعة المتقارب الصفات كالحنطة ، والشعير ، وغيرهما من الحبوب ، والادهان(وإلا) يكن مثليا(فالقيمة (١) العليا من)

______________________________________________________

ـ مع خلاف فيه ، لأن المثلي هو الأقرب إلى التالف ، وبيانه أنه مأمور برد العين المغصوبة ، ومع تعذر ردّ نفس العين كما هو المفروض ينتقل إلى الأقرب فالأقرب ، والأقرب إلى التالف هو المثلي.

والمشهور في تفسيره أنه ما تتساوى أجزاؤه في القيمة ، والمراد بالأجزاء الأفراد والجزئيات بعد عدم ورود تعريف من قبل الشارع فلا بد من حمل معناه على العرف ، والمتحصل منه أن المثلي ماله مماثل في الصورة والصفات بحيث تكون قيمة فرد من أفراد نوعه كقيمة الفرد الآخر وهكذا ، وإليه يرجع تفسير المثلي في التحرير بأنه ما تماثلت أجزاؤه وتقاربت صفاته ، وإليه يرجع تفسيره في الدروس والروضة هنا بأنه المتساوي الأجزاء والمنفعة المتقارب الصفات ، وإليه يرجع تفسيره كما عن البعض بأنه ما جاز بيعه سلما ، وتفسيره عن آخر أنه ما يجوز بيع بعضه ببعض.

(١) لا إشكال ولا خلاف في وجوب رد العين المغصوبة ، وعند تلفها أو تعذر ردها فيجب المثلي إن كان المغصوب مثليا ، وإلا فالقيمة ، لأنها الأقرب إلى التالف مع تعذر مثله.

ولكن الخلاف في تعيين القيمة ، فعن الأكثر أنها قيمة يوم الغصب وهو المعبر عنه بيوم القبض ، لأنه أول وقت دخول العين في ضمان الغاصب ، والضمان إنما هو للقيمة لأنه قيمي بحسب الفرض فيضمن بالغصب حالة الابتداء.

وفيه أن الحكم بضمان العين حين الغصب إنما هو لو تلفت وجبت القيمة حينئذ وإلا فالواجب رد العين ما دامت باقية ولا ينتقل البدل إلا مع التلف ولذا ذهب ابن البراج إليه والعلامة في المختلف ونسبه في الدروس إلى الأكثر ، وهو منسوب إلى الشيخين أيضا.

وقيل يضمن أعلى القيم من حين الغصب إلى حين التلف ، بل كما عن الشيخ في المبسوط والنهاية والخلاف وابن حمزة في الوسيلة وابن زهرة في الغنية وفخر المحققين في الإيضاح والشهيد في اللمعة هنا وجماعة ، بل في المختلف أنه أشهر ، لأن المغصوب مضمون في جميع حالاته ، ومن جملتها أعلى القيم ، فلو تلف فيها لزم ضمانه فكذا ما بعده ، ولأنه يناسب التغليظ على الغاصب ، لأن الغاصب يؤخذ بأشق الأحوال.

وفيه : أن مؤاخذة الغاصب بأشق الأحوال فلا دليل عليه ، وقد عرفت مقتضى القواعد هو ضمان القيمة يوم التلف ، لأنه يوم مخاطبته بالبدل ولا بدل إلا القيمة ومنه تعرف ضعف ما ذهب إليه البعض من أنه قيمة يوم الدفع ، وما ذهب إليه آخر منهم المحقق على ما قيل أنه أعلى القيم من حين الغصب إلى يوم الدفع. هذا كله بحسب القواعد وقد ـ