(من شاء) من الآكل ، والغاصب ، لترتب الأيدي كما سلف (١) (والقرار) أي قرار الضمان(على الغاصب) ، لغروره للآكل بإباحته الطعام مجانا مع أن يده (٢) ظاهرة في الملك وقد ظهر خلافه.

(ولو مزج) الغاصب(المغصوب بغيره) (٣) ، أو امتزج في يده بغير اختياره(كلّف قسمته) بتمييزه(إن أمكن) التمييز(وإن شق) كما لو خلط الحنطة بالشعير ، أو الحمراء بالصفراء لوجوب رد العين حيث يمكن(ولو لم يمكن) التمييز (٤) كما

______________________________________________________

ـ وقيل وإن كنا لم نتحقق قائله منا كما في الجواهر أنه يرجع على الغاصب من رأس ، ولا ضمان على الأكل ، لأن فعل المباشر ضعيف عن التضمين لأنه مغرور فكان السبب أقوى ، وهو المنقول عن الشافعي.

وفيه : إن ضعف المباشر لم يبلغ حدا ينتفي به الرجوع عليه مع كونه هو المتصرف في مال الغير ، غايته إن رجع المالك عليه ، رجع هو على الغاصب لغروره.

(١) في مسألة تعاقب الأيدي على المغصوب.

(٢) أي يد الغاصب.

(٣) إذا خلط الغاصب المغصوب بغيره ، أو اختلط وهو تحت يده ، فإن أمكن التمييز كلّف الغاصب بالتمييز وإن كان فيه مشقة كخلط الحنطة بالشعير ، بلا خلاف فيه ، لوجوب رد العين المغصوبة إلى مالكها ، والرد متوقف على التمييز المذكور فيجب.

إن قلت : إن التمييز المذكور حرجي ، والحرج منفي.

قلت إن أدلة الحرج والضرر مبنية على المنة والامتنان على الأمة المرحومة ، وهذا لا يناسب الغاصب لعدوانه ، فلذا يؤمر بوجوب الرد وإن كان حرجيا ، ولذا قيل : إن الغاصب يؤخذ بأشق الأحوال.

(٤) فإن لم يمكن التمييز كخلط الزيت بمثله ، فلا يخلو إما أن يمتزج بمثله في الجودة أو الرداءة ، أو بالأعلى منه ، أو بالأدنى منه.

فإن خلّط بمثله فعن الأكثر أن الغاصب شريك بنسبة ماله ، ولا يسقط حق المالك عن المغصوب ، وعن ابن إدريس : أنه يسقط حق المالك عن المغصوب ، لاستهلاك العين إذ لا يقدر الغاصب على ردها لو طلبها المالك وينتقل إلى المثل ، وردّ بأن ذلك لا يوجب خروجها عن ملك مالكها كما لو اختلط المالان بغير اختيارهما أو برضا المالكين ، وبأنه لو غصب رطلا من هذا ورطلا من هذا وخلطهما فلو جعلناهما بذلك مالكين فيلزم انتقال الملك فيهما إلى الغاصب ، وهو تملك اختياري بمحض العدوان.

وإن مزجه بالأجود فكذلك من كون الغاصب شريكا بنسبة ماله مع عدم سقوط حق ـ