لو خلط الزيت بمثله ، أو الحنطة بمثلها وصفا(ضمن المثل إن مزجه بالأردإ) ، لتعذر رد العين كاملة ، لأن المزج في حكم الاستهلاك من حيث اختلاط كل جزء من مال المالك بجزء من مال الغاصب وهو (١) أدون من الحق فلا يجب (٢) قبوله ، بل ينتقل إلى المثل.

وهذا (٣) مبني على الغالب من عدم رضاه (٤) بالشركة ، أو قول في المسألة (٥).

والأقوى تخييره (٦) بين المثل ، والشركة مع الأرش ، لأن حقه (٧) في العين لم يسقط ، لبقائها كما لو مزجها بالأجود ، والنقص بالخلط يمكن جبره بالأرش(وإلا) يمزجه بالأردى ، بل بالمساوي ، أو الأجود(كان شريكا) (٨) بمقدار عين

______________________________________________________

ـ المالك عن المغصوب.

وعن الشيخ في المبسوط والحلي في السرائر يتخير الغاصب في دفع القدر من العين أو غيرها ، لأن العين قد استهلكت إذ لا يقدر على الرد لو طالبه المالك ، والتخيير في الحقيقة راجع إلى ضمان المثل ، لأنه حينئذ لا ينحصر في العين ، وإن مزجه بالأدون منه فلا خلاف كما في التنقيح بضمان المثل على الغاصب ، لتعذر رد العين كاملة ، لأن المزج هو اختلاط مال المالك بما هو أدون منه فلا يجب عليه قبوله فينتقل إلى المثل.

والإنصاف أن هذا الحكم مبني على الغالب من كون المالك لا يرضى بالشركة فلا يأتي الحكم فلذا حكم الشارح في الروضة هنا بالتخيير بين ضمان المثل أو الشركة مع الأرش على الغاصب ، لأن حق المالك في المغصوب لم يسقط لبقائه كما في الأجود والمماثل ، مع أن النقص بالخلط منجبر بالأرش.

(١) أي مال الغاصب.

(٢) أي لا يجب على المالك قبول ماله الذي نقص بسبب خلطه بالأردإ.

(٣) أي الحكم من الانتقال إلى ضمان المثل.

(٤) أي رضا المالك.

(٥) بل عرفت أنه لا خلاف فيه كما في التنقيح للمقداد.

(٦) أي تخيير المالك.

(٧) أي حق المالك.

(٨) أي المالك.