امتزجا (١) بأنفسهما (٢) ، لوجود العين (٣).

ويشكل (٤) بأن جبر المالك على أخذه (٥) بالأرش ، أو بدونه (٦) إلزام بغير الجنس في المثلي وهو خلاف القاعدة (٧) ، وجبر الغاصب (٨) إثبات لغير المثل عليه (٩) بغير رضاه ، فالعدول إلى المثل أجود ، ووجود العين غير متميزة من غير جنسها كالتالفة.

(ولو زرع) الغاصب(الحبّ (١٠) فنبت(أو أحضن (١١) البيض) فأفرخ(فالزرع والفرخ للمالك) على أصح القولين ، لأنه (١٢) عين مال المالك وإنما حدث بالتغير اختلاف الصور (١٣) ، ونماء الملك للمالك وإن كان بفعل الغاصب.

______________________________________________________

(١) أي كلا المالين.

(٢) في غير صورة الغصب.

(٣) تعليل لثبوت الشركة.

(٤) أي القول بثبوت الشركة.

(٥) أي أخذ حقه المختلط.

(٦) أي بدون الأرش.

(٧) إذ القاعدة في المثلي الإلزام بمثله من جنسه.

(٨) أي جبر الغاصب بالشركة.

(٩) على الغاصب.

(١٠) إذا غصب حبا فزرعه أو بيضا فاستفرخه ، فعن الشيخ في باب الغصب من الخلاف والمبسوط وابن حمزة في الوسيلة أن الزرع والفرخ للغاصب ، وعين المغصوب قد تلفت فلا يلزم الغاصب سوى قيمتها أو مثلها ، مع أن الفرخ والزرع غير الحب والبيض ومن قال إنهما عينهما فهو مكابر كما استدل الشيخ.

وعن الأكثر أن الزرع والفرخ للمغصوب منه ، لاستصحاب ملكه وإن تغيرت الصورة النوعية التي هي ليست عنوان الملكية ، ولذا لا إشكال في بقائهما على ملكه لو فرض استحالتهما إلى ذلك من دون غصب ، على أنه لو سلم بتلف المغصوب فالزرع والفرخ نماء لملكه وإن كان بفعل الغاصب ، فلا يملكه الغاصب.

(١١) حضن الطائر بيضه إذا أخذه تحت جناحه.

(١٢) أي الزرع والفرخ.

(١٣) أي الصور النوعية.