(وشبهه) من الدابة ، والبقرة ، ونحوهما (١) (إذا وجد في كلاء وماء) في حالة كونه(صحيحا) غير مكسور ولا مريض ، أو صحيحا ولو لم يكن في كلاء وماء(ترك) ، لامتناعه (٢) ولا يجوز أخذه حينئذ (٣) بنية التملك مطلقا (٤).

وفي جوازه (٥) بنية الحفظ لمالكه قولان (٦). من إطلاق (٧) الأخبار بالنهي ، والإحسان (٨) وعلى التقديرين (٩) ...

______________________________________________________

ـ وعن بعضهم المنع للوقوف على البعير والدابة لأنهما منصوصان ، مع منع مساواة البقرة والحمار للبعير والدابة في القوة خصوصا الحمار ، فإن أكل الذئب له غالب ، واستجود الشارح في المسالك إلحاق البقرة بالدابة دون الحمار لما ذكرناه من الفرق.

(١) من البغل والحمار.

(٢) أي امتناع البعير وشبهه ، والمراد أنه ممتنع بنفسه عن صغار السباع غالبا.

(٣) أي حين امتناعه.

(٤) بوجه من الوجوه هذا إذا لم يجز أخذه فلو أخذه ضمنه بلا خلاف فيه لعموم (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) (١) مع عدم الاذن في الأخذ لا شرعا ولا مالكا ، ولأنه متعدّ بالأخذ لعدم الاذن فيه ، ثم لا يبرأ الضامن للبعير المذكور لو أرسله إلى محله الذي أخذه منه بلا خلاف فيه منا ولا إشكال ، بل لا يبرأ إلا إذا سلّمه إلى صاحبه قطعا كما في غيره من المال المضمون بسرقة وغيرها.

وعن بعض العامة أنه يرسله إلى الموضع الذي أصابه فيه ، وهو ضعيف بما تقدم ، ولو تعذر وجود المالك سلّمه إلى الحاكم بلا خلاف فيه بين من تعرض لهذا الفرع ، لأنه المنصوب لمصالح المسلمين ، وهذا منها ، وإذا استلمه الحاكم فإن كان للبعير حمى أرسله فيه وإلا باعه وحفظ ثمنه لصاحبه.

(٥) أي جواز الأخذ.

(٦) المشهور على العدم لما تقدم من إطلاق الأخبار الناهية عن الأخذ ، والعلامة في التذكرة على الجواز بعد تنزيل النصوص السابقة على ما إذا نوى بالالتقاط التملك ، ولأنه محسن حينئذ.

(٧) دليل العدم الذي هو قول المشهور.

(٨) دليل جواز الأخذ.

(٩) من جواز أخذه وعدمه على تقدير نية الحفظ ، ويمكن أن يكون المراد بالتقديرين أخذه بنية ـ

__________________

(١) سنن البيهقي ج ٦ ص ٩٥.