(فيضمن بالأخذ) (١) حتى يصل (٢) إلى مالكه ، أو إلى الحاكم مع تعذره (٣).

(ولا يرجع آخذه بالنفقة) (٤) حيث لا يرجّح أخذه (٥) ، لتبرعه بها (٦) أما مع وجوبه (٧) ، أو استحبابه (٨) فالأجود جوازه (٩) مع نيته (١٠) ، لأنه محسن ، ولأن إذن الشارع له في الأخذ مع عدم الإذن في النفقة (١١) ضرر وحرج (١٢) (ولو ترك (١٣)

______________________________________________________

ـ التملك وأخذه بنية الحفظ ، والثاني أولى ، إذ لا داعي لتخصيص التقديرين بنية الحفظ فقط.

(١) أما في صورة النهي عن أخذه سواء كان بنية التملك أو بنية الحفظ فالضمان واضح ، لأنه متعد بعد عدم الاذن لا شرعا ولا مالكا وقد تقدم ، وأما في صورة جواز أخذه بنية الحفظ لأنه محسن فالضمان لعموم قاعدة (على اليد).

(٢) أي البعير وشبهه.

(٣) أي تعذر المالك.

(٤) ففي صورة عدم جواز الأخذ لو أخذه وجب عليه حفظه ليرده إلى مالكه ، والإنفاق من مقدمات الحفظ ، فيجب عليه الإنفاق ، وفي جواز رجوعه بما أنفق على المالك لو نوى الرجوع وجهان كما في المسالك من دخوله على التعدي الموجب لعدم الرجوع ، ومن أمره بالإنفاق شرعا فيجوز له الرجوع.

(٥) بل أخذه محرم كما هو المفروض.

(٦) بالنفقة لأنه متعد.

(٧) أي وجوب الأخذ كما لو تحقق التلف وعرف مالكها على ما تقدم من الشارح.

(٨) أي استحباب الأخذ كما لو أخذه بنية الحفظ وقلنا بالجواز لأنه إحسان ، فيكون الأخذ مستحبا.

(٩) أي جواز الرجوع بالنفقة على مالك البعير.

(١٠) أي نية الرجوع ، وإلا فمع عدمها يكون متبرعا ولا يجوز له الرجوع.

(١١) أي في الرجوع بالنفقة على المالك.

(١٢) على المنفق.

(١٣) لو ترك البعير من جهد في غير ماء ولا كلاء جاز أخذه ، لأنه كالتالف ويملكه الآخذ ولا ضمان عليه لأنه كالمباح ، وكذا حكم الدابة والبقرة والحمار والبغل على المشهور لصحيح عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله عليه‌السلام (من أصاب مالا أو بعيرا في فلاة من الأرض قد كلّت وقامت وسيّبها صاحبها لما لم تتبعه فأخذها غيره فأقام عليها وأنفق نفقة حتى أحياها من الكلال أو من الموت فهي له ، ولا سبيل له عليها ، وإنما هي مثل ـ