ثم انه مما يتفرع على الاحتمالين المذكورين في عبارة المسالك من الملك أو الإباحة ، حصول النماء. فان قلنا بالملك كان تابعا للعين في الانتقال والملك ، وان قلنا بالإباحة احتمل كونه مباحا لمن هو في يده كالعين ، وعدمه.

واما وطي الجارية ، فقيل : الظاهر انه كالاستخدام يدخل في الإباحة منها.

واما العتق فعلى القول بالملك (١) يكون جائزا لأنه مملوك ، وعلى الإباحة يتجه العدم ، إذ لا عتق إلا في ملك ، ومقتضى حكمهم بتجويز جميع التصرفات في بيع المعاطاة يدفع التفريع على الإباحة هنا ، فيكون هذا مما يؤيد القول بالملك.

(الرابع) : لا اشكال ولا خلاف عندهم في انه لو تلف العينان في بيع المعاطاة فإنه يصير لازما ، وانما الكلام في تلف إحداهما خاصة ، وقد صرح جمع منهم بأنه كالأول ، فيكون موجبا لملك العين الأخرى لمن هي في يده ، نظرا الى ما قدمنا نقله عن المسالك في الأمر الثاني ، واحتمل هنا ايضا العدم ، التفاتا إلى أصالة بقاء الملك لمالكه ، وعموم «الناس مسلطون على أموالهم» (٢).

ثم انه حكم بأن الأول أقوى ، وعلله بان من بيده المال مستحق قد ظفر بمثل حقه باذن مستحقه فيملكه ، وان كان مغايرا له في الجنس والوصف ، لتراضيهما على ذلك.

أقول : قد عرفت آنفا ان الاستناد إلى أمثال هذه التعليلات في تأسيس الأحكام الشرعية مشكل ، وانما المدار على النصوص الدالة على المراد بالعموم أو الخصوص. والمسألة عارية عن ذلك من أصلها ، فضلا عن فرعها. واما على ما اخترناه فإنه لا إشكال

__________________

(١) أي القول بعدم جواز العتق تفريعا على القول بالإباحة ينافي ما صرحوا به من جواز التصرف بجميع أنواعه في بيع المعاطاة ، فيكون ذلك مؤيدا للقول بالملك ، إذ لو تم القول بالإباحة لصح هذا الفرع المترتب عليه ، مع خلاف ما صرحوا به في المقام.

(٢) بحار الأنوار ج ٢ ص ٢٧٢.