على تردد ، واحتجوا عليه بأن ذلك النقص حدث في ملك المتهب ، فلا يلزمه ضمانه ، ولأن المتهب لا يجب عليه دفع العوض كما مر ، بل للواهب الرجوع في العين والتفريط منه من حيث تركها في يد من سلطه على التصرف فيها مجانا.

احتج القائلون بالأول بما عرفت من كلامه في المختلف وهو انما ملكه بشرط العوض لا مجانا ، فإنه إنما قبضها ليؤدي عوضها فلم يفعل ، ومن ذلك يظهر أن الواجب عليه أحد الأمرين ردها ، أو دفع العوض ، فان تعذر الأول وجب الثاني.

ومنه يعلم الجواب عن دليل المخالف ، وقوله «انه سلطه على التصرف فيه مجانا» فإنه إنما سلطه بشرط العوض ، وهذا هو معنى الضمان ، وقولهم انه لا يجب عليه دفع العوض ، ان أريد به عدم وجوبه عينا لم يلزم منه نفي الوجوب عن المبدل الذي هو المدعى ، وحينئذ فإذا تعذر أحد الأمرين المخير بينهما تعين الآخر ، وان أريد به عدم الوجوب بالكلية فهو ممنوع ، والى هذا القول مال في المسالك ، وقوته بما ذكرنا ظاهرة.

ثم انه على تقدير القول بالضمان مع التلف فهل الواجب مثل الموهوب أو قيمته؟ أو أن الواجب انما هو أقل الأمرين من ذلك ومن العوض ، وجهان : اختار ثانيهما في المسالك ، قال : لما عرفت من أن المتهب مخير بين الأمرين ، والمحقق لزومه هو الأقل ، لأنه ان كان العوض الأقل فقد رضي به الواهب في مقابلة العين ، وان كان الموهوب هو الأقل فالمتهب لا يتعين عليه العوض ، بل هو مخير بينه وبين بذل العين ، فلا يجب مع تلفها أكثر من قيمتها ، انتهى وهو جيد.

الرابعة ـ فيما لو كانت لأحد الزوجين ، والمشهور بين الأصحاب كراهة الرجوع فيما يهبه أحدهما للآخر من غير أن تكون الهبة لازمة يحرم الرجوع فيما ، وذهب جمع منهم الى عدم جواز الرجوع كالصور المتقدمة ، والأول قول الشيخ في كتبه واتباعه ، والثاني نقله الشيخ في الخلاف عن بعض الأصحاب ، وبه