كثيرا ، والمرجع فيها إلى العادة الغالبة لعدم ضبط الشارع حملها ، كالآدمي ويختلف العادة باختلاف أجناسه ، فان للغنم مقدارا معلوما عادة ، وللبقر مقدارا زائدا عنه ، وكذا الخيل وغيرها من الحيوان ، فيرجع فيه الى العادة ، لأنها المحكمة عند انتفاء الشرع ، وحيث يقع الشك في الموجود حالة الوصية لا يحكم بصحتها ، ويشكل مع هذا حمل الآدمي على المتيقن ، والحيوان على الغالب ، لاشتراكهما في المقتضي على التقديرين ، انتهى.

تنبيه :

قد عرفت أنه لا يشترط في الموصى به كونه موجودا حال الوصية ، فتجوز الوصية بالجدد مما تحمله المملوكة أو الشجرة ، أعم من أن يكون مضبوطا بمدة كالمتجدد في هذه السنة ، أو خمس سنين أو مضبوطا بعدد كأربعة ، أو يكون مطلقا ، وعاما يتناول لجميع ما يتجدد من الأمة أو الشجرة مدة وجودهما ، كقوله كل حمل متجدد وكل ثمرة يتجدد دائما ونحو ذلك ، وكذا لا فرق في المضبوط بين أن يتصل بالموت أو يتأخر عنه ، كالسنة الفلانية مما يتجدد من السنين بعد الموت.

المسئلة الثانية : إذا أوصى له بالمنافع كخدمة عبده ، أو غلة بستانه ، أو سكنى داره ، أو ثمرة شجرته ، على التأبيد أو مدة معينة قيل : قومت المنفعة ، فإن خرجت من الثلث ، وإلا كان للموصى له ما يحتمله الثلث.

أقول : أما ما يدل على جواز الوصية بالمنافع مضافا الى الاتفاق على ذلك فمنه رواية جعفر بن حيان (١) قال : «سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن رجل أوقف غلة له على قرابة من أبيه وقرابة من أمه وأوصى لرجل ولعقبه من تلك الغلة ليس بينه وبينه قرابة ، بثلاثمائة درهم كل سنة ، ويقسم الباقي على قرابته من أبيه وقرابته من أمه ، قال : جائز للذي أوصى له بذلك ، قلت : أرأيت ان لم

__________________

(١) الكافي ج ٧ ص ٣٥ ح ٢٩ ، الوسائل ج ١٣ ص ٣٠٦ ح ٨.