بطلانه من رأس ، والوجهان مبنيان على حكم عقد الفضولي في النكاح ، وسيأتي البحث فيه.

السادسة : كذلك بدون مهر المثل فلها الخيار في كل منهما ، فإن فسخت العقد انتفيا ، وإن فسخت المهر خاصة رجعت إلى مهر المثل.

المسألة السابعة : المشهور بين الأصحاب صحة عقد النكاح فضولا كما في غيره من العقود ، ولزومه موقوف على الإجازة ، وادعى المرتضى الإجماع على صحته في النكاح ، وهو ظاهر ابن إدريس أيضا حيث قال في السرائر ما ملخصه : إنه لا خلاف في أن النكاح يقف على الإجازة إلا في العبد والأمة ، فإن بعضهم يوقف العقد على إجازة الموليين ، وبعضهم يبطله. انتهى.

ونقل عن الشيخ في الخلاف القول ببطلانه من أصله فلا تصححه الإجازة وهو قول الشيخ فخر الدين بن العلامة في جميع العقود من نكاح وبيع وغيرهما.

والأظهر هنا هو القول المشهور ، أما في البيع ونحوه فقد تقدم تحقيق القول فيه في كتاب التجارة ، وأن الحق الذي دلت عليه الأخبار هو القول بالبطلان.

ومما يدل على الصحة هنا ما رواه في الكافي عن محمد بن مسلم (١) عن أبي جعفر عليه‌السلام «أنه سئل عن رجل زوجته امه وهو غائب قال : النكاح جائز إن شاء المتزوج قبل ، وإن شاء ترك ، فإن ترك المتزوج تزويجه فالمهر لازم لامه».

وما رواه الكليني والشيخ في الحسن عن زرارة (٢) عن أبي جعفر عليه‌السلام قال : «سألته عن مملوك تزوج بغير إذن سيده ، فقال : ذاك إلى سيده إن شاء أجازه ، وإن شاء فرق بينهما ، قلت : أصلحك الله إن الحكم بن عتيبة وإبراهيم النخعي وأصحابهما

__________________

(١) الكافي ج ٥ ص ٤٠١ ح ٢ ، الوسائل ج ١٤ ص ٢١١ ح ٣.

(٢) الكافي ج ٥ ص ٤٧٨ ح ٣ ، التهذيب ج ٧ ص ٣٥١ ح ٦٣ ، الوسائل ج ١٤ ص ٥٢٣ ح ١.