«إنشاء (١) تمليك عين بمال» (*).

______________________________________________________

والسيد بحر العلوم وغيرهما قدس‌سرهم ، لأنّ أخذه في التعريف يوجب خروج بيع المكره عن الحدّ ، مع أنه بيع عندهم إذا لحقه الرضا ، بل بدونه أيضا في بعض الموارد كبيع الحاكم في موارد جواز إكراهه البائع عليه ، فإنّ البيع صحيح مع عدم التراضي.

وإلى : العدول عن «العوض» إلى «مال» من جهة أعمية العوض من المال ، لشموله لجملة من الحقوق كحقّ السلام وحقّ ولاية الأب والجد على الصغير ، وحق الحضانة ، ونحوها مما لا يصدق عليه المال مع صدق العوض عليها ، على ما قيل. وقد تقدم تحقيق الحال في بحث الحقوق ، وأنّ ما يقبل منها الإسقاط فقط ـ أو مع النقل ـ مال عرفا ، فلا مانع من جعله عوضا في البيع.

(١) وجه زيادة لفظ «الإنشاء» في التعريف هو : كون البيع تمليكا إنشائيا لا تمليكا خارجيا أي ممضى شرعا ، أو عقلائيا ، لأنّ ما بيد البائع هو التمليك الإنشائي ، والملكية الشرعية أو العقلائية خارجة عن حيّز قدرته ، فلا معنى لإيجادها بالإنشاء ، فإن كان ما أنشأه واجدا لشرائط البيع الصحيح العرفي والشرعي ترتّبت الملكية على إنشائه ، وإلّا فلا.

__________________

(*) لا بأس بالبحث إجمالا عن حقيقة الإنشاء ، فنقول : نسب إلى المشهور الإيجاد والتسبيب ، بمعنى ترتب عناوين العقود والإيقاعات على الصيغ الإنشائية ترتب المسببات على أسبابها.

لكن أنكر ذلك جمع من الأعيان وذهب كل منهم إلى أن حقيقة الإنشاء أمر آخر ، فاختار شيخ مشايخنا المحقق النائيني قدس‌سره أن ترتب العناوين المعاملية على الصيغ كترتب ذوات الآلة على آلاتها.

وذهب شيخنا المحقق العراقي قدس‌سره إلى اشتراك الإخبار والإنشاء في الحكاية عن نسبة إيقاعية ، وإنّما يفترقان في المحكي ، ووافقه السيد المحقق الخويي قدس‌سره إلا أنه قال بأنّ الإنشاء اعتبار نفساني وإبرازه بمبرز ، فالبيع مثلا مجموع الأمرين ، لا محض الاعتبار ، ولا الإبراز المجرّد عن الاعتبار.

وأبدى المحقق الأصفهاني قدس‌سره نظرا آخر ، فقال إنّ الإنشاء إيجاد نفس الأمر الاعتباري