ومنها (١) أنه يشمل التمليك بالمعاطاة (٢) ، مع (٣) حكم المشهور (٤) بل (٥) دعوى الإجماع على أنّها ليست بيعا.
______________________________________________________
ج ـ انتقاض التعريف بالمعاطاة
(١) أي : ومن الأمور الباقية على تعريف البيع ب «إنشاء تمليك عين بمال» عدم كونه مانعا عمّا لا يفيد التمليك ، فينتقض بالمعاطاة ، فإنّها وإن كانت تمليكا فعليا فاقدا للصيغة المعتبرة في العقود اللازمة ، إلّا أنّه يصدق عليها «إنشاء تمليك عين بمال» كالبيع القولي ، فإنّ كل واحد من المتعاطيين يدفع ماله الى الآخر بقصد التمليك. مع أنّ المشهور ـ بل المجمع عليه ـ عدم كون المعاطاة بيعا ، فيلزم أن يكون تعريف المصنف للبيع غير مانع عن دخول ما ليس من أفراد البيع في البيع.
(٢) لعلّ تعبيره بالتمليك بالمعاطاة دون «يشمل المعاطاة» لأجل التنبيه على أنّ المعاطاة ـ كما سيأتي تفصيله إن شاء الله تعالى ـ قد يقصد بها إباحة التصرف ، وقد يقصد بها التمليك. ومن المعلوم أن انتقاض تعريف البيع إنّما هو بالمعاطاة المقصود بها التمليك دون ما يقصد بها الإباحة ، لخروجها موضوعا عن تعريف البيع ، لفرض بقاء المالين على ملك المتعاطيين كما كانا قبل التعاطي.
(٣) هذا هو منشأ ورود الإشكال الثالث على التعريف ، ومحصله : ذهاب مشهور الفقهاء إلى نفي بيعية المعاطاة المقصود بها التمليك ، لتوقف العقود اللازمة على اللفظ ، والمعاطاة فاقدة للصيغة ، فليست بيعا ، مع أنّها إنشاء فعليّ لتمليك عين بمال ، فلو عرّف المصنف البيع بقوله : «إنشاء تمليك عين بمال بالصيغة» كان سليما عن نقضه بالمعاطاة.
(٤) قال السيد الفقيه العاملي : «وفي الميسية : أن المشهور بين الأصحاب أنّها ليست بيعا محضا» (١).
(٥) غرضه تقوية الاشكال والإضراب عن قيام مجرّد الشهرة على نفي بيعية المعاطاة ، حتى يقال بكفاية كونها بيعا عند بعض الفقهاء ، فلا ينتقض التعريف حينئذ بها.
__________________
(١) مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ١٥٤