وإن قصدهما (١) ، إذ (٢) التمليك على جهة المقابلة الحقيقية (٣) ليس صلحا ولا هبة ، فلا يقعان به (٤). نعم (٥) لو قلنا بوقوعهما بغير الألفاظ الصريحة توجّه تحقّقهما مع قصدهما (٦).

فما قيل (٧) من : «أن البيع

______________________________________________________

(١) أمّا إذا لم يقصدهما لم يقعا قطعا ، فإنّ قوام الأمر الإنشائي بالقصد.

(٢) تعليل لقوله : «كان بيعا ..»

(٣) التقييد بالمقابلة الحقيقية لأجل اشتمال الصلح والهبة على التمليك من الطرفين ، إلّا أنّه ليس مأخوذا في حقيقتهما كما عرفت.

(٤) أي : فلا يقع الصلح والهبة بقول المنشئ : «ملّكتك كذا بكذا» ووجه عدم الوقوع عدم صراحة لفظ التمليك في إفادة العنوانين.

(٥) استدراك على قوله : «فلا يقعان به» ومقصوده أنّ عدم وقوع الصلح والهبة المعوضة بقوله : «ملّكتك» مبني على اعتبار الألفاظ الصريحة في صيغ العقود ، كعدم وقوع الإجارة بمثل «بعتك سكنى الدار».

فلو قيل بجواز استعمال الألفاظ غير الصريحة ـ من المجازات والكنايات ـ في مقام الإنشاء جاز إنشاء الصلح والهبة بالتمليك عند قصد العنوان.

(٦) هذا الضمير وضميرا «بوقوعهما ، تحققهما» راجعة إلى الصلح والهبة.

أصالة البيع في تمليك الأعيان

(٧) هذا متفرّع على اختصاص التمليك على وجه المقابلة الحقيقية بالبيع ، وعدم كونه جامعا بين أقسام العقود المعاوضيّة ، ومقصوده قدس‌سره الخدشة فيما أفاده الشيخ الفقيه كاشف الغطاء في موضعين من شرح القواعد ، حيث قال في أحدهما : «وأنّ الأصل في مطلق التمليك للأعيان التنزيل على البيع» وقال في ثانيهما : «فالظاهر : أنّه متى جاء الفعل مستقلّا أو مع ألفاظ لا تستجمع الشروط مقصود بها المسامحة جاء حكم المعاطاة. وعلى الأوّل ، فإن صرّح فيها بإلحاق ببيع وغيره بنى عليه. وإلّا فالبيع أصل في المعاوضة على الأعيان مقدّم على الصلح