فيقدّم (١) على الصلح والهبة المعوّضة» محل تأمّل بل منع ، لما عرفت (٢) من أنّ تمليك الأعيان بالعوض هو البيع لا غير (٣).

نعم (٤) لو أتى بلفظ التمليك بالعوض واحتمل إرادة

______________________________________________________

(١) يعني : فيقدّم البيع ـ عند إطلاق «ملكتك كذا بكذا» وعدم قصد خصوصية الصلح والهبة ـ على إرادة أحدهما.

(٢) تعليل لقوله : «محل تأمل» وقد عرفت توضيحه.

(٣) يعني : فليس تمليك الأعيان مشتركا معنويا حتى يدّعى انصرافه عند الإطلاق إلى البيع ، بل ليس تمليك الأعيان بالعوض إلّا البيع.

(٤) استدراك على قوله : «محل تأمل بل منع» ومقصوده قدس‌سره تصحيح أصالة البيع في تمليك الأعيان بإرادة أصالة الحقيقة في معنى التمليك ، لا الأصل الذي ادّعاه كاشف الغطاء قدس‌سره وهو الغلبة والانصراف.

وعليه فيكون قوله : «نعم» كالاستثناء المنقطع الذي يختلف فيه المستثنى والمستثنى منه موضوعا. وليس هذا توجيها للأصل الذي أسّسه الشيخ الكبير قدس‌سره في شرح قواعده ، لإباء كلامه عنه. ووجه كون الاستثناء منقطعا أجنبية الأصل بمعنى الغلبة ـ والانصراف في المشترك المعنوي ـ عن أصالة الحقيقة المعوّل عليها في تمييز المراد من المعنى الحقيقي عن المجازي.

__________________

الغلبة. بتقريب : أنّ غالب ما يقع في الخارج من تمليك العين بالعوض هو البيع ، وهذه الغلبة تلحق الفرد المشكوك منه بالبيع ، لقاعدة لحوق الشي‌ء بالأعم الأغلب.

وفيه : أنّ مجرّد الغلبة لا حجية فيها ، بل ولو مع إفادتها الظن أيضا ، لعدم الدليل على اعتباره ، فيقع تحت عموم دليل عدم الحجية.

إلّا أن يقال : إنّ المراد بالأصل هو الإطلاق في مقام الثبوت بمعنى عدم قصد خصوصية الصلح أو الهبة التي بها يمتازان عن البيع المعرّى عن الخصوصية ، فيكون مراد القائل بهذا الأصل هو عدم الخصوصية ، وهذا أصل ثبوتي أجنبي عن الغلبة التي هي أصل إثباتي.