والقول (١) بعدم إباحة التصرف مطلقا (٢).

______________________________________________________

المناسب لما حكيناه عن الشيخ في إهداء الجارية ، حيث قلنا : «وصرّح الشيخ في المبسوط : بأنّ الجارية لا تملك بالهدية العارية عن الإيجاب والقبول ولا يحلّ وطيها» فإنّ المنع عن وطي الجارية المهداة بالهديّة المعاطاتية ينطبق على هذا القول أي : عدم الملك مع إباحة التصرف غير المتوقف على الملك.

(١) هذا هو القول السادس أي : كون المعاطاة بيعا فاسدا ، ومستنده وجهان :

أحدهما : أنّ ما قصد لم يقع ، لأنّ المقصود وهو الملك لم يقع ، والإباحة غير مقصودة ، فلا وجه لحصولها ، فالمرجع عمومات حرمة التصرف في مال الغير بدون رضاه.

ثانيهما : ما ورد من أنّه «إنّما يحلّل الكلام ويحرّم الكلام» قال في الوافي : «الكلام هو إيجاب البيع ، وإنّما يحلّل نفيا ويحرّم إثباتا» (١).

(٢) يعني : حتّى التصرفات غير المتوقفة على الملك ، فتكون المعاطاة على هذا كالعقود الفاسدة التي ادّعي الإجماع على كون المقبوض بها كالمغصوب.

وهنا قول سابع ذكره السيد قدس‌سره في حاشيته ، وهو : «أنّ المعاطاة معاملة مستقلة مفيدة للملكية ، وليست بيعا وإن كانت في مقامه ، ونسب هذا القول الى الشيخ الكبير كاشف الغطاء» (٢).

وفي مفتاح الكرامة عن حواشي الشهيد على قواعد العلّامة : «أنّها معاوضة برأسها إمّا لازمة وإما جائزة» وقال بعد أسطر : «حيث يجعلونها معاوضة برأسها» (٣).

والفرق بين هذا القول وبين ما عن المحقق الثاني ـ من كون المعاطاة بيعا جائزا ـ هو : أنّ المعاطاة بناء على قول الشيخ كاشف الغطاء ليست بيعا ، فلا تجري عليها أحكام البيع ، بخلافها على قول المحقق الثاني ، لأنّ المعاطاة بناء عليه بيع جائز ، فتجري عليها أحكام البيع.

__________________

(١) الوافي ، ج ٣ ، ص ٩٥ ، كتاب المعايش والمكاسب والمعاملات ، الطبعة الحجرية.

(٢) حاشية المكاسب ، ص ٦٨.

(٣) مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ١٥٨ ، ١٥٩.