من الطرفين (١) ، ولا رجوع إلى قيمة المثل (٢) حتى يكون له الرجوع بالتفاوت.

ومع حصوله (٣) في يد الغاصب

______________________________________________________

ما في يده مفرّطا في ذلك كان الضمان بالمسمّى ، ولا يرجع زيد على عمرو بدينار آخر وهو التفاوت بين المسمّى والقيمة الواقعية.

وعلى هذا فلو أتلف كل من المتعاطيين ما في يده لزم أن يضمن للآخر بدله الواقعي ، لعدم كون المعاطاة عقدا صحيحا مملّكا حسب الفرض ، بل هي مبيحة للتصرف ، ومعه كيف حكم المشهور بأنّ إتلاف المأخوذ بالمعاطاة لا يوجب انتقال الضمان من المسمّى إلى الواقعي؟ إذ مقتضى قاعدة «اليد» استقرار البدل الواقعي على العهدة ، ولا وجه لصيرورة الضمان معاوضيّا.

(١) مع أنّ مقتضى قاعدة «اليد» هو الضمان بالبدل الواقعي من المثل أو القيمة ، وجواز الرجوع بالتفاوت.

(٢) يعني : كما هو مقتضى قاعدة المعاوضة الفاسدة حتى يرجع المغبون منهما الى التفاوت. مثلا : إذا أعطى كتاب المكاسب بدينار ، فأتلف كلّ منهما ما في يده مفرّطا في ذلك ، فالضمان على كل منهما يكون بالمسمّى ، فإذا كانت قيمة الكتاب دينارين مثلا لا يرجع مالك الكتاب على الآخر ـ الآخذ له ـ بدينار يكون ما به التفاوت بين المسمّى وبين القيمة الواقعية.

(٣) أي : ومع حصول المأخوذ بالمعاطاة في يد الغاصب ، وهذا إشارة إلى القاعدة الثالثة التي تضمّنها الاستبعاد الخامس ، وحاصل ذلك : أنّه إذا تعاطي زيد وعمرو كتابا بدينار ، فغصب بكر الكتاب ، سواء تلف عنده أم بقي بحاله. فإن قلنا بأن القابض بالمعاطاة ـ وهو عمرو ـ هو الذي يطالب الكتاب من الغاصب كان القول به بعيدا ، لأنّ غصب الغاصب للمأخوذ بالمعاطاة أو تلفه عنده كيف يوجب ملكية المأخوذ للقابض بالمعاطاة حتى تصير المطالبة من الغاصب للمالك؟ إذ لم يعهد نهوض دليل على كون الغصب أو التلف عند الغاصب من النواقل الشرعية.

وإن قلنا بأنّ المطالب هو القابض بالمعاطاة ـ وهو عمرو ـ مع فرض عدم تملكه للمأخوذ بالمعاطاة بسبب غصب الغاصب أو تلف المال عنده كان أيضا بعيدا جدّا ، حيث إنّ