ونفي الملك (١) مخالف للسيرة وبناء (٢) المتعاطيين.

ومنها (٣) : أنّ التصرف إن جعلناه من النواقل القهرية فلا يتوقف على النيّة فهو بعيد ، وإن أوقفناه عليها (٤) كان الواطي للجارية (٥) من غيرها (٦)

______________________________________________________

(١) يعني : ونفي ملك المتعاطي الآخر لما قبضه بالمعاطاة مخالف للسيرة التي قامت على كونه مالكا له.

(٢) بالجر معطوف على «السيرة». أمّا كون نفي ملك المتعاطي الآخر لما قبضه بالمعاطاة مخالفا لبناء المتعاقدين فلأنّ المفروض كونهما قاصدين للتمليك بالمعاطاة كقصدهما له بالبيع القولي.

القاعدة السادسة : التصرف سبب مملّك قهرا أو اختيارا

(٣) أي : ومن القواعد الجديدة التي لا بدّ من تأسيسها بناء على القول بالإباحة : أنّ التصرف .. إلخ. وهذا هو الاستبعاد السادس ، وهو ناظر إلى بعد مملّكية التصرف سواء أكان من النواقل القهرية أم الاختياريّة.

توضيحه : أنّ التصرف لا يكون مملّكا ولا ناقلا ، إذ لو قلنا بذلك ، فإن كانت مملّكيته قهرية ـ أي : بلا حاجة إلى نيّة التملّك ـ كان بعيدا ، إذ لا دليل عليه ، ومجرّد الإمكان لا يجدي في الوقوع.

وإن كانت مملّكيّته متوقفة على قصد التملك لزم منه ما لم يلتزم به أحد ، وهو كون الواطئ للجارية المأخوذة بالمعاطاة واطيا لها بالشبهة إذا لم ينو تملكها به ، وجريان حكم وطي الشبهة عليه.

وكذا لزم منه كون الجاني على ما أخذه بالمعاطاة والمتلف له جانيا على مال الغير ومتلفا له لا لمال نفسه ، وهذا خلاف ما جرت عليه سيرتهم ، ونتيجة ذلك بعد كون نفس التصرف مملّكا ، بل لا بدّ من القول بحصول الملكية من أوّل الأمر.

(٤) أي : وإن قلنا بتوقف ناقلية التصرف على النيّة لزم منه كون الواطئ للجارية .. إلخ.

(٥) المأخوذة بالمعاطاة.

(٦) أي : من غير النّيّة.