واطيا بالشبهة (*) والجاني عليه والمتلف له (١) جانيا على مال الغير ومتلفا له (٢).

ومنها (٣) : أنّ النماء الحادث قبل التصرف (٤) إن جعلنا حدوثه مملّكا له (٥) دون العين فبعيد ، أو معها (٦) فكذلك (٧) ،

______________________________________________________

(١) تذكير هذا الضمير وضمير «عليه» باعتبار المأخوذ بالمعاطاة.

(٢) أي : لمال الغير.

القاعدة السابعة : مملّكية حدوث النماء

(٣) أي : ومن القواعد الجديدة التي لا بد من تأسيسها هو : أنّه لا بد من القول بمملّكية حدوث النماء ، وهو غير معهود ، توضيحه : أنّه يجوز للآخذ بالمعاطاة التصرف في نماء المأخوذ بها الحادث في العين قبل التصرف فيها ، وجواز التصرف في النماء إمّا لأجل كون حدوث النماء مملّكا له ، وإمّا لأنّ المالك الأصلي أذن له في التصرف في النماء كإذنه في التصرف في ذي النماء.

وعلى الأوّل فإن قلنا بكون حدوث النماء مملّكا للنماء فقط ـ أي بدون ذي النماء ـ كان بعيدا ، إذ لا وجه للتفكيك في الملكية بين النماء والأصل ، خصوصا في النماء المتصل. مع أنّه لم يعهد من مذاق الشارع الأقدس كون حدوث النماء من موجبات تملك النماء.

وإن قلنا بأنّ حدوث النماء مملّك له وللأصل معا كان بعيدا أيضا ، لمنافاته لظاهر أكثر الفقهاء القائلين بعدم حصول الملكية في المأخوذ بالمعاطاة من دون التصرف فيه.

وعلى الثاني ـ وهو أن يكون التصرف في النماء مستندا إلى إذن المالك ـ قلنا : إنّ شمول الإذن ـ في التصرف في العين ـ للتصرف في النماء أمر خفي ، فلا يمكن الالتزام به ، حيث إنّ المالك الأصلي لم يأذن للمباح له إلّا في التصرف في نفس المأخوذ بالمعاطاة لا في نماءاته المتكوّنة منه بعد التعاطي.

(٤) التقييد بالقبليّة لأجل كون التصرف قبل حدوث النماء مملّكا للأصل ، فلا يبقى موضوع للاستبعاد.

(٥) هذا الضمير وضمير «حدوثه» راجعان الى النماء.

(٦) أي : جعل حدوث النماء مملّكا له وللعين معا.

(٧) أي : بعيد.

__________________

(*) إذا كان جهله عن قصور ، وإلّا كان زانيا.