وكلاهما (١) مناف لظاهر الأكثر. وشمول (٢) الإذن له خفيّ.

ومنها (٣) : قصر التمليك على التصرف

______________________________________________________

(١) أي : كون حدوث النماء مملّكا للنماء خاصة ـ أو مملّكا للعين والنماء معا ـ خلاف ظاهر الأكثر ، لأنّهم قائلون بمملّكية التصرف ، لا بمملّكية حدوث النماء.

(٢) هذا دفع دخل مقدر ، حاصله : عدم كون حدوث النماء مملّكا من جهة مخالفة المشهور ، ولكن نقول بجواز التصرف في نماء المأخوذ بالمعاطاة من باب إذن المالك في التصرف.

فأجاب قدس‌سره عنه بأنّ شمول الإذن المالكي لإباحة التصرف في النماء خفيّ ، خصوصا إذا كان حدوث النماء بعد وقوع المعاطاة بزمان طويل ، كما إذا تعاطيا سخلة بدينار فأحبلت بعد سنة ، أو تعاطيا على شجرة بدينار فأثمرت بعد أشهر ، فإنّه لم يعلم إذن المالك في التصرف في لبن الشاة أو ثمرة الشجرة ، لاحتمال ـ غفلته حين التقابض ـ عن التصرف في النماء حتى يأذن له.

القاعدة الثامنة : مملكية التصرف تستلزم اجتماع المتقابلين

(٣) أي : ومن القواعد الجديدة : قصر التمليك .. إلخ ، وهذا هو الاستبعاد الثامن والأخير من استبعادات كاشف الغطاء قدس‌سره وهو يتضمن استبعادين :

أحدهما : أنّه يلزم من مملّكية التصرف اجتماع المتقابلين في واحد ، أي صيرورة الموجب والقابل واحدا في المعاطاة.

ثانيهما : أولوية استناد الملكية إلى نفس المعاطاة من استنادها الى التصرف.

توضيحه : أنّه يلزم ـ بناء على إفادة المعاطاة للإباحة ، واستناد مملّكية التصرف إلى إذن المالك ، لأجل كون الإذن في الشي‌ء إذنا فيما يتوقف عليه ـ كون المتعاطي موجبا وقابلا ، لأنّه موجب من ناحية المالك المبيح ، حيث إنّه مأذون من المالك في تمليك المال لنفسه ، وقابل لتملّكه للمال.

لكنه ـ بناء على استناد مملّكية التصرف إلى إذن المالك ـ يلزم أن يكون نفس التعاطي مملّكا بالأولوية ، وذلك لاقتران التعاطي بقصد التمليك من المعطي ، دون التصرف الصادر بعد المعاطاة ، لانفصاله عنها ، بخلاف التعاطي ، فإنّ الإذن في التمليك مقرون به.

وبالجملة : فالإذن في التصرف المملّك يوجب مملّكية نفس المعاطاة بالأولوية