المتبايعين (١) كثير ، فإنّهم (٢) أطبقوا على أنّ عقد المعاوضة إذا كان فاسدا

______________________________________________________

سادسة تلك الموارد ، فهي عقد يقصد به الملك ، ولكنها تفيد الإباحة.

لكن في عبارة المصنف احتمال آخر تفطّن له المحقق الأصفهاني قدس‌سره وهو : أنّ غرضه من ذكر موارد النقض ليس تخصيص قاعدة التبعية ، بل انّ ترتب الإباحة على المعاطاة المقصود بها الملك تخلّف صوري غير قادح بعموم القاعدة ، فالقاعدة آبية عن التخصيص ولو بمورد واحد. والشاهد على إرادة هذا الاحتمال أمران :

أحدهما : صراحة كلام المصنف : «فلا يعقل حينئذ الحكم بالصحة مع عدم ترتب الأثر المقصود عليه» في أن الشارع إذا حكم بصحة عقد وترتّب أثر خاصّ عليه امتنع تخلف ذلك الأثر عن القصد. وأمّا ترتب أثر آخر ـ غير مقصود ـ على العقد فلا ينافي صحته أصلا.

وثانيهما : أنّ الموارد الخمسة المذكورة في المتن من هذا القبيل ، لأنّ العقد إمّا ليس بصحيح فلا يبقى موضوع للتخلف ، وإمّا يكون التخلف صوريا.

هذا ما احتملناه ، وعليك بالتدبر في كلام المصنف قدس‌سره لعلّك تقف على حقيقة الأمر.

(١) الأولي تبديله ب «المتعاقدين» ليشمل المورد الخامس وهو نسيان ذكر الأجل في النكاح المنقطع ، وكذا المورد الثاني ، لعدم اختصاص مفسدية الشرط الفاسد وعدمها بالبيع.

(٢) هذا شروع في بيان المورد الأوّل ، وهو انقلاب ضمان المسمّى إلى الواقعي عند فساد العقد ، توضيحه : أنّ المقصود في العقد المعاوضي هو الضمان بالمسمّى ، مع أنّه في فاسده واقعي ، فإذا باع متاعه بدينار ثمّ تبيّن فساد البيع كان ضمان كل من العوضين بقيمته الواقعية ، مع أنّ هذا الضمان لم يكن مقصودا ، بل المقصود كان ضمان المتاع بالدينار ، وبالعكس ، فتخلّف العقد عن القصد ، لأنّ المقصود منه هو الضمان بالمسمّى ، مع أنّ الضمان صار بالقيمة الواقعية ، وهو غير مقصود.

فان قلت : إنّ عموم قاعدة تبعية العقود للقصود باق بحاله ، ولم ينتقض بانقلاب ضمان المقبوض بالعقد الفاسد من المسمّى إلى الواقعي. وجه عدم النقض : أنّ ضمان القيمة الواقعية