يؤثّر في ضمان كلّ من العوضين القيمة (١) ، لإفادة (٢) العقد الفاسد الضمان عندهم فيما يقتضيه صحيحه ،

______________________________________________________

لا يستند إلى العقد حتى يتخلّف عن القصد ، بل إلى قاعدة اليد ، إذ من المعلوم أنّ كلّا من المتعاقدين وضع يده على مال الآخر. ومقتضى وضع اليد هو الضمان الواقعي. وعليه فلا وجه للنقض على كاشف الغطاء قدس‌سره بما أفاده المصنف من تبدّل الضمان المسمّى ـ عند فساد العقد ـ بضمان القيمة الواقعية.

قلت : إن عموم القاعدة قد خصّص بمورد النقض ، وذلك لأنّ انقلاب ضمان المسمّى إلى ضمان القيمة الواقعية لا يستند إلى قاعدة اليد ، لدلالة كلماتهم على أنّ المؤثّر في الضمان الواقعي هو نفس العقد الفاسد ، وإقدامهما على الضمان. وإنّما ذكر بعض الأصحاب قاعدة اليد مستندا للضمان الواقعي ، ولا عبرة به ، إذ المهم رعاية نظر الأكثر. وقد عرفت أنّ مستندهم في هذا الانقلاب الى نفس الإقدام العقدي لا غير. وبه يتّجه صورة النقض على قاعدة التبعيّة.

(١) بالنصب مفعول «ضمان» والمراد به القيمة الواقعية ، قال في الجواهر في مسألة المقبوض بالعقد الفاسد : «ولذا أطلق المصنف وغيره الضمان على وجه يراد منه الضمان بالمثل أو القيمة. بل لعلّه هو الظاهر من معاقد إجماعاتهم في المقام ، فضلا عن التصريح به من بعضهم ..» (١).

وعليه فضمان المقبوض بالعقد الفاسد بالبدل الواقعي كأنّه من مسلّماتهم ، ولذا كان الأولى التعبير «بالبدل» من التعبير بالقيمة ، إلّا أن يريدوا بالقيمة ماليّته الفعلية ، والأمر سهل.

(٢) تعليل لقوله : «يؤثّر» يعني : أنّ تأثير العقد المعاوضي الفاسد ـ كالبيع ـ في الضمان بالبدل الواقعي لا المسمّى إنّما هو لكونه من صغريات قاعدة مسلّمة عندهم وهي : «أنّ كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، وأنّ ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» وحيث إنّ البيع الصحيح يؤثّر في الضمان بالعوض المسمّى كان فاسده مؤثّرا في الضمان بالعوض الواقعي من المثل أو القيمة.

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٢٥٨ ، ولاحظ كلامه أيضا في ص ٤١٣ و ٤١٤ من نفس الجزء.