مدفوع (١) بأنّه لم يذكر هذا الوجه (٢) إلّا بعضهم معطوفا على الوجه الأوّل ، وهو إقدامهما على الضمان ، فلاحظ المسالك (٣).

وكذا (٤) الشرط الفاسد ـ لم يقصد المعاملة إلّا مقرونة به ـ

______________________________________________________

(١) خبر «وتوهم» ودفعه ، وقد تقدم توضيحه بقولنا : «قلت : ان عموم القاعدة قد خصّص بمورد النقض ، وذلك ..».

(٢) أي : قاعدة اليد الموجبة للضمان الواقعي ـ لا المسمّى ـ في العقد الفاسد.

(٣) قال الشهيد الثاني في شرح قول المحقق قدس‌سرهما : «ولو قبض المشتري ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملكه وكان مضمونا عليه» ما لفظه : «لا إشكال في ضمانه إذا كان جاهلا بالفساد ، لأنّه أقدم على أن يكون مضمونا عليه ، فيحكم عليه به ، وان تلف بغير تفريط. ولقوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» (١) (*).

هذا ما يتعلّق بأوّل الموارد الخمسة من النقض على قاعدة التبعية.

(٤) معطوف على «فإنهم أطبقوا» وهذا هو المورد الثاني من موارد النقض ، وحاصله : أنّ الشرط الفاسد لا يفسد العقد عند أكثر القدماء ، مع أنّ ما قصد ـ وهو العقد المقيّد بالشرط الفاسد ـ غير واقع ، والواقع الذي هو ذات العقد ـ المعرّى عن الشرط ـ لم يقصد ، فتخلّف العقد عن القصد. نعم بناء على مفسديّة الشرط الفاسد للعقد لم يتوجّه هذا النقض على بعض الأساطين ، لكنّه خلاف التحقيق.

__________________

(*) الإنصاف أن هذا الكلام ظاهر بل صريح في استنادهم في الحكم بالضمان في المقبوض بالعقد الفاسد إلى دليلين : أحدهما الاقدام والآخر قاعدة اليد ، وتوجيهه تارة بما في المتن من أنّ المعتمد منهما هو الإقدام دون اليد ، واخرى بأن ذكر الاقدام ليس للاستدلال به مستقلا بل لإتمام الاستدلال باليد وبيان عدم كونها مجانيّة ، بلا شاهد ومما لا يرضى به صاحبه. والتفصيل موكول إلى مسألة المقبوض بالعقد الفاسد إن شاء الله تعالى.

__________________

(١) مسالك الأفهام ، ج ٣ ، ص ١٥٤.