غير (١) مفسد عند أكثر القدماء (٢) (*).

وبيع (٣) ما يملك وما لا يملك

______________________________________________________

(١) خبر «الشرط الفاسد» وجملة «لم يقصد» صفة للشرط الفاسد ، وضمير «به» راجع الى الشرط الفاسد.

(٢) قال في مفتاح الكرامة : «الأصحاب في البيع الذي تضمّن شرطا فاسدا على أنحاء : الأوّل : صحة البيع وبطلان الشرط. وهو خيرة الشيخ في المبسوط ، وابن سعيد في الجامع ، والآبي في كشف الرموز ، والمحكي عن أبي علي والقاضي ، وربما حكي عن الحلي ولم أجده في السرائر ، ووافقهم أبو المكارم في الشرط المخالف لمقتضى العقد أو للسنة .. ووافقهم ابن المتوج في الشرط الفاسد الذي لا يتعلق به غرض ، كما لو شرط أكل طعام بعينه أو لبس ثوب ونحوه ، فليتأمّل» (١). وعليه فنسبة الحكم إلى جماعة من القدماء في محلّها.

(٣) معطوف على «فإنهم» وهذا ثالث موارد النقض ، وحاصله : أنّ بيع المملوك وغير المملوك صحيح عند المحققين بالنسبة إلى المملوك ، وباطل بالنسبة إلى غير المملوك ، كما لو باع الشاة والخنزير ـ صفقة واحدة ـ من شخص. مع أنّ مقصود المتبايعين ـ وهو بيع المجموع ـ لم يقع في الخارج ، فما قصد لم يقع ، وما وقع لم يقصد.

__________________

(*) فيه : أنّ الشرط إن كان ممّا علّق عليه العقد كما إذا قال : «بعتك هذا الكتاب إن قدم الحاج» كان العقد باطلا لأجل التعليق.

وإن كان الشرط التزاما آخر في ضمن الالتزام العقدي ، فإن كان من باب تعدد المطلوب لا من باب تقييد الالتزام العقدي به لم يسر فساد الشرط الى العقد ، ولم يلزم تخلّف العقد عن القصد. وإن كان من باب وحدة المطلوب سرى فساده الى العقد ، ولم يجب الوفاء لا بأصل العقد ولا بشرطه ، ولا مورد حينئذ للنقض على قاعدة التبعية ، لاختصاص مورده بالعقود الصحيحة.

__________________

(١) مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ٧٣٢.