وأمّا (١) كون التصرّف مملّكا للجانب الآخر فقد ظهر جوابه (٢) (*).

______________________________________________________

٤ ـ تصرّف أحد المتعاطيين مملّك للجانب الآخر

(١) هذا رابع الاستبعادات التي ذكرها كاشف الغطاء قدس‌سره من كون تصرف أحد المتعاطيين في المأخوذ بالمعاطاة موجبا لصيرورة العوض في ملك المتعاطي الآخر قهرا.

(٢) يعني : ظهر جوابه ممّا ذكره في الجواب عن الاستبعاد الثاني ، بقوله : «فلا بأس بالتزامه إذا كان مقتضى الجمع .. إلخ» وحاصل ذلك الجواب : أن مملّكية التصرف تكون مقتضى الجمع بين الأدلة ، فإذا كانت مملّكية التصرف من أحدهما للجانب الآخر مقتضى الجمع بين الأدلة فلا إشكال. وإن لم يكن مملّكا للجانب الآخر ـ بأن كان مملّكا للمتصرف فقط ـ لزم اجتماع العوض والمعوّض في ملك المتصرّف ، وهو كما ترى. وعليه فالجمع بين الأدلة يقتضي كون التصرّف مملّكا للطرف الآخر أيضا.

__________________

فيها أصالة عدم ترتب الأثر.

وأمّا توقف الإخراج في الخمس والزكاة على الملك فلم يظهر له وجه وجيه ، لاحتمال جواز تبرّع الغير في وفائهما عمّا استقرّ في ذمة المالك ، لأنّهما كسائر الديون التي يجوز التبرّع بوفائها. نعم توقف تعلقهما على الملك لا يخلو من وجه ، لكن فيه بحث موكول الى محله.

وأمّا ثمن الهدي فالظاهر عدم توقف صحة الهدي على كون ثمنه ملكا للحاجّ كما يظهر من هدي النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم على ما في بعض الروايات.

وأمّا حق المقاسمة والافراز فهو لا يختص بالمالك ، بل يثبت لكل من أبيح له التصرف في المال المشاع وإن لم يكن مالكا لجزء منه. فعلى القول بإفادة المعاطاة للإباحة لا يلزم تأسيس قاعدة جديدة من الالتزام بثبوت حقّ الافراز لغير المالك.

(*) قد عرفت أنّ هذا الجمع مخالف لقاعدة سلطنة المالك على ماله ، فمقتضى الجمع هو الالتزام بالملك من أوّل الأمر.