فإن ثبت (١) بإجماع (٢) أو سيرة (٣) كما هو الظاهر كان (٤) كلّ من المالين مضمونا بعوضه (٥) فيكون تلفه (٦) في يد كلّ منهما من ماله مضمونا بعوضه (٧)

______________________________________________________

ملك آخذه آنا ما قبل التلف يقع التلف في ملكه ، فيكون أجنبيّا عن موضوع دليل اليد ـ وهو مال الغير ـ فيبقى عموم اليد بحاله ، ومقتضى عمومها عدم كون الضمان بالمسمّى من أفراده ، لصيرورة العوضين ملكا للمتعاطيين ، فضمان المسمّى ليس مستندا إلى عموم اليد ، بل إلى الإجماع.

والكاشف عن صيرورة المالين قبل التلف آنا مّا ملكا للمتعاطيين هو العموم المذكور ، فلا يكون الإجماع المزبور مخصّصا لعموم اليد ، بل عمومها يثبت كون المأخوذ بالمعاطاة داخلا في ملك الآخذ وأنّ التلف وقع في ملكه ، لا في ملك الغير الذي هو موضوع اليد.

وبالجملة : فغرض المصنف قدس‌سره حفظ عموم اليد عن التخصيص ، لا إثبات ضمان المسمّى به (*).

(١) لم يذكر المصنف عدلا لقوله : «فان ثبت» فالأولى أن يقال : «كما ثبت» بقرينة اعترافه بثبوته بقوله : «كما هو الظاهر».

وكيف كان فقوله : «فان ثبت» وما بعده جواب الشرط في قوله : «وأما كون التلف ..».

(٢) الإجماع على مملّكيّة التصرّف والتلف موجود في بعض كلمات القدماء.

(٣) أي : السيرة العقلائية الممضاة شرعا ولو بعدم الردع.

(٤) جواب «فان ثبت». أي : كان ضمان المأخوذ بالمعاطاة بالمسمّى ، لكون العقد المعاوضي صحيحا ، ولا موجب لانقلاب ضمان المسمّى بالواقعي.

(٥) أي : بعوضه المسمّى.

(٦) أي : تلف المأخوذ بالمعاطاة.

(٧) أي : بعوضه المسمّى لا الواقعي.

__________________

(*) فلا يرد عليه ما أفاده السيد قدس‌سره بقوله : «لا يخفى أن الحكم بالضمان بعوضه