نعم (١) لو قام إجماع [لو لا قام الإجماع] كان تلفه من مال المالك لو لم يتلف عوضه (٢) قبله.

وأمّا (٣) ما ذكره من حكم النماء فظاهر المحكي

______________________________________________________

(١) هذا استدراك على قوله : «فظاهر إطلاقهم .. إلخ» وحاصله : أنّ مقتضى إطلاق مملّكية التلف هو كونه مملّكا مطلقا سواء أكان العوض باقيا أم تالفا ، فتلف إحدى العينين مملّك للجانبين. نعم إذا لم يتم هذا الإطلاق ، وقلنا باختصاص التملّك بالتلف بتلف كلا العوضين فحينئذ يلاحظ أنّ العوض الآخر تلف قبل تلف المغصوب عند الغاصب أو لا ، فعلى الأوّل يكون المطالب من الغاصب هو المباح له ، وإلّا فالمطالب هو المالك الأصلي.

هذا بناء على كون العبارة كما في النسخ المتداولة : «نعم لو قام إجماع .. إلخ».

وأمّا بناء على كونها : «لو لا قام الإجماع» كما أنّه حكي كون نسخة المصنف المصحّحة كذلك ، فالمراد بها : أنّه لو لا الإجماع على الملكيّة قبل التلف آنا ما كان مقتضى القاعدة اختصاص حق المطالبة من الغاصب بالمالك ، لكون العين تالفة في ملكه ، إلّا إذا تلفت العين الأخرى قبل تلف المغصوب ، فإنّ حق المطالبة حينئذ للمغصوب منه ، لأنّه صار مالكا للمغصوب منه بسبب تلف عوضه قبله.

وعلى كل حال لا تخلو العبارة من سوء التأدية ، فتدبّر فيها.

(٢) أي : لو لم يتلف عوض المغصوب قبل تلف نفس المغصوب.

٧ ـ احتمال حدوث النماء في ملك المبيع

(٣) هذا سابع الاستبعادات ، وهو ما ذكره الفقيه كاشف الغطاء قدس‌سره حول حكم نماء المأخوذ بالمعاطاة ، وكان حاصله : استبعاد كون حدوث النماء مملّكا للأصل.

وحاصل جواب المصنف قدس‌سره : أنّ هنا احتمالين يندفع الاستبعاد بكل منهما :

الأوّل : أنّ حدوث النماء لا يوجب صيرورة النماء ولا أصله ملكا للآخر ، بل كلاهما باق على ملك الدافع ، لا القابض ، فكما يجوز للدافع الرجوع في العين ـ ما دامت باقية ولم يتصرف فيها ـ واستردادها من الطرف الآخر ، فكذا يجوز استرداد نمائها ، لأنّه حدث في ملكه. وعلى هذا لا يلزم تأسيس قاعدة جديدة ، لأنّ المحكي عن بعض القائلين بالإباحة تبعية النماء للأصل في عدم الانتقال الى الآخذ.