.................................................................................................

__________________

إذنه ، فهو حرام عقلا وشرعا» (١). وذلك لكفاية الإطلاق المقامي في تحقق الإذن في التصرف في النماء. ومعه لا يكون حراما كما لا يخفى.

وقد أجاب المحقق النائيني قدس‌سره عن إشكال النماء بما هذا نصّه : «فالحق أن يقال : إنّ مقتضى قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : الخراج بالضمان (٢) أن يكون النماء ملكا له ـ أي للمباح له ـ بناء على ما سيجي‌ء في معنى الخبر .. الى ان قال : وحاصله : أنّ كل من تعهد ضمان شي‌ء بالتضمين المعاملي فمنافعه له ، وهذا من غير فرق بين أن يكون التضمين على نحو الإباحة أو التمليك ، فإنّ مقتضى إطلاقه كون منافعه للضامن. ومعنى كون الشخص ضامنا لما يتملكه أو لما أبيح له هو : أنّه لو تلف كان دركه عليه وصار عوضه المسمّى ملكا للطرف الآخر .. إلخ» (٣).

وفيه : ضعف النبوي ـ سندا وعدم انجباره ـ كما قيل ـ بعمل المشهور.

ولا يرد عليه ما في تقرير سيدنا الخويي قدس‌سره : «من عدم شمول الحديث لموارد التضمين على نحو الإباحة ، لوجهين : أحدهما : أنّ لازم ذلك أن لا يكون للمالك الأصلي حق الرجوع الى النماء ، مع عدم كون الأصل ملكا للمباح له ، وهو بعيد.

ثانيهما : أنّ لازمه التفكيك بين الأصل ونمائه. وهو غريب» انتهى ملخصا (٤).

وذلك لأنّه بعد فرض دلالة النبوي على ذلك ـ واعتباره سندا ـ لا وجه للإشكالين المذكورين ، لأنّه يخصص عموم قاعدة سلطنة المالك على ماله ، وعموم دليل تبعية النماء للعين ، بل يكون حاكما عليهما.

والحاصل : أنّ إطلاق «الخراج بالضمان» للتضمين على نحو الإباحة محكّم ، ومقتضاه ملكية النماء بسبب ضمان الأصل ولو على نحو الإباحة. وتقييده بالتضمين على نحو التمليك

__________________

(١) مصباح الفقاهة ، ج ٢ ، ص ١٢١.

(٢) عوالي اللئالي ، ج ٢ ، ص ٢١٩ ، الحديث : ٨٩.

(٣) منية الطالب ، ج ١ ، ص ٥٨.

(٤) مصباح الفقاهة ، ج ٢ ، ص ١٢٢.