دون عوض ، والهبة (١).

نعم (٢) لو تداعيا احتمل

______________________________________________________

المملّك بين كونه مفيدا للزوم والجواز ، كما لو شك في أنّ المنشأ صلح على هذه العين بلا عوض حتى يكون العقد لازما ، أم هبة حتى يكون العقد جائزا يصح فيه الرجوع؟ فيبني على لزوم العقد باستصحاب الملك ، وإن لم يترتب عليه أحكام عقد الصلح ، لقصور الأصل الجاري في الجامع بين الخصوصيتين عن إثبات خصوصية الحادث. والظاهر أنّ المستصحب هنا هو الكلّي لا شخص الملك.

ثانيتهما : بيان حكم ترافع المتعاقدين ، وادّعاء أحدهما وقوع عقد لازم ، والآخر وقوع عقد جائز حتى يصح معه الرجوع. والحكم هنا يبتني على ما هو مذكور في كتاب القضاء من أنّ العبرة بالغرض من الترافع أم بمصبّ النزاع؟ وسيأتي بيان حكم هذه الصورة.

(١) أي : هبة غير ذي رحم ، وإلّا كان العقد الواقع لازما على كل حال ، لكون الصلح لازما.

فتحصل : أنّ أصالة اللزوم تجري في الملك مطلقا من غير فرق بين كونه ناشئا من العقود اللفظية والفعلية ، فإنّ للملك حقيقة واحدة في جميع العقود.

(٢) استدراك على قوله : «وكذا لو شك .. إلخ» وهذا إشارة إلى الجهة الثانية مما تعرض له في الشبهة الموضوعية ، يعني : أنّ مقتضى أصالة اللزوم ـ مع شك كلّ من المتعاقدين في كون الواقع عقدا لازما أو جائزا ـ هو البناء على اللزوم ، وعدم تأثير رجوع المالك الأصلي في الفسخ لكنه في صورة الاختلاف والترافع هو التحالف ، كما لو ادّعى أحدهما العلم باللزوم لكون العقد الواقع صلحا ، وادعى الآخر العلم بالجواز وأنّه هبة.

توضيحه : أنّه تارة يكون الغرض من الدعوى تعيين خصوصية السبب الواقع ، وأنّه صلح أو هبة ، وأخرى يكون الغرض بقاء الملك بالرجوع وعدمه.

ففي الصورة الأولى يرجع الى التحالف ، لعدم أصل يقتضي تعيين العقد الواقع ، وقول كلّ منهما مخالف للأصل ، فكلّ منهما مدّع لشي‌ء ينكره الآخر ، فينطبق على هذه الصورة ضابطة التحالف التي هي ادّعاء كلّ من المتداعيين على الآخر ما ينفيه الآخر ، بدون الاتفاق على أمر واحد ، كما في الحدائق التصريح به (١).

__________________

(١) الحدائق الناظرة ، ج ١٩ ، ص ١٩٧.