العين بفسخ (١) (*) ففي جواز التّراد على القول بالملك ،

______________________________________________________

(١) يعني : كان العقد لازما ، ثم حدث حقّ الخيار ـ كما في ظهور الغبن ـ ففسخ المغبون ، أو فسخاه بالإقالة. وكلاهما يوجب سقوط ذلك العقد اللّازم ، فتعود العين إلى ملك المتعاطي كما كانت قبل الناقل اللازم ، فكأنّ الملكية الحاصلة بالمعاطاة باقية لم يطرأ عليها ما يزيلها.

ثم إنّ في تعقيب عود الملك بالفسخ احتمالين :

أحدهما : أن يكون من باب المثال ، وأنّه لا خصوصية في سببية الفسخ لعود الملك ، بل تمام المناط هو عود العين إلى ملك المتعاطي ، فلو عادت بسبب آخر كأن ورثها المتعاطي أو اتّهبها أو أخذها مقاصّة كان كعودها بالفسخ ، قال الفقيه

__________________

(*) قد يقال بالفرق بين الفسخ وبين غيره ـ من العقد المستقل ونحوه من موجبات الملك ـ بما حاصله : أنّ الفسخ اعتبار عود الملك السابق إليه ، ولذا اشتهر أنّه ليس معاملة جديدة ، حيث إنّ الفسخ اعتبار حلّ العقد الموجب لرجوع الملك السابق إلى المالك الأصلي. بخلاف العقد المستقل والإرث ونحوهما ، فإنّها سبب مستقل لملك جديد ، وليس عين الملكية السابقة الحاصلة بالمعاطاة حتى يجوز التّراد ، حيث إنّ جوازه مختص بالملكية الحاصلة بالمعاطاة ، هذا.

لكن الحق وفاقا للمحقق الخراساني (١) عدم الفرق بين الفسخ وغيره ، لأنّ موضوع الجواز ـ وهو الملكية المتحققة بالمعاطاة ـ قد انتفى بخروج العينين عن ملك المتعاطيين ، ودخولهما في ملكهما بالفسخ ملك حادث وإن كان في اعتبار العرف حلّ العقد السابق ، لكنه ليس عين إضافة الملكية الشخصية الحاصلة بالمعاطاة حقيقة ، بل يكون عينها اعتبارا. وقد عرفت أنّ تلف العين الموجب للزوم المعاطاة أعم من تلف ذاتها ووصفها وهو ملكية العينين للمتعاطيين ، والمفروض انتفاء هذا الوصف بانتقال إضافة الملكية إلى غيرهما ، والملكية الحادثة ليست شخص الملكية المتحققة بالمعاطاة.

__________________

(١) : حاشية المكاسب ، ص ٢٥