وفيه (١) إشكال ، من (٢) أنّ ظاهر محلّ النزاع بين العامة والخاصة هو العقد الفعلي كما ينبئ عنه (٣) قول العلامة رحمه‌الله في ردّ كفاية المعاطاة في البيع : «إنّ الأفعال قاصرة عن إفادة المقاصد» (١). وكذا استدلال المحقق الثاني على عدم

______________________________________________________

(١) أي : وفي الأمر الثاني ـ وهو عدم اشتراط إنشاء الإباحة أو التمليك بالقبض حتى من طرف واحد ـ إشكال ، وسيذكر المصنف قدس‌سره وجهي الإشكال ، ثم يرجّح كفاية وصول العوضين بناء على القول بإفادة المعاطاة للإباحة ، لا الملك.

(٢) هذا أحد وجهي الإشكال على عدم اشتراط الإباحة أو التمليك بالقبض ، وتحقّقه بمجرد وصول كلّ من العوضين إلى مالك الآخر.

وحاصل هذا الوجه : أنّ محل النزاع بين العامة والخاصة في المعاطاة هو العقد الفعلي كما يدل عليه قول العلامة في ردّ كفاية المعاطاة في البيع : «أنّ الأفعال قاصرة عن إفادة المقاصد» وكذا استدلال المحقق الثاني على عدم لزومها «بعدم كون الأفعال كالأقوال في صراحة الدلالة». وكذا ما تقدّم من الشهيد رحمه‌الله في قواعده : «من أنّ الفعل في المعاطاة لا يقوم مقام القول ، وإنّما يفيد الإباحة ..» إلى غير ذلك من العبارات التي تظهر منها أنّ محلّ الكلام في المعاطاة هو الإنشاء الحاصل بالتقابض ، فالإنشاء المتحقق بغير ذلك خارج عن موضوع بحثهم في المعاطاة.

وكذا يظهر ذلك من كلمات العامة ، حيث إنّه ذكر بعضهم «أنّ البيع ينعقد بالإيجاب والقبول وبالتعاطي» فإنّ ظاهره هو التقابض.

وعليه فبعد بطلان هذا الأمر الثاني لا سبيل لإدراج الوجه الرابع في المعاطاة ، لعدم حصول التقابض بقصد الإنشاء ، والمفروض عدم كفاية مجرّد وصول العوضين إلى الطرفين.

(٣) أي : كما ينبئ قول العلّامة عن أنّ محل النزاع بين العامة والخاصة هو خصوص العقد الفعلي.

__________________

(١) : تذكرة الفقهاء ، ج ١ ، ص ٤٦٢