.................................................................................................

__________________

المدّعى على اعتبار اللفظ في اللزوم ، مع صدق العقد عليها على حدّ صدقه على القول ، وإفادتها الإلزام والالتزام كإفادة اللفظ.

فإن كان الشك على الوجه الثاني ـ وهو الشك في صدق عنوان العقد ـ فيرجع الشك إلى وجود سبب الانتقال ، ومن المعلوم أنّ قضيّة الاستصحاب عدم الانتقال ، وبقاء المالين على ملك مالكيهما. والمراد بأصالة الفساد هو هذا الاستصحاب.

وإن كان الشك على الوجه الأوّل ـ وهو دخل مبرز خاص تعبّدا كالقول على وجه مخصوص في ترتّب الأثر الشرعي على الاعتبار النفساني ، مع فرض صدق العقد على الفعل ـ فالأصل يقتضي عدم الاعتبار ، لأن دخل المبرز الخاص إنّما يكون بالتعبّد ، فالشكّ فيه شكّ في الجعل الشرعي ، ومقتضى الأصل عدمه. فإنشاء الأمر الاعتباري بالفعل كإنشائه بالقول ممّا يترتب عليه الأثر الشرعي ، لأنّ الشك في ترتب الأثر الشرعي عليه نشأ من احتمال دخل مبرز خاصّ فيه تعبّدا ، وقد نفي ذلك بالأصل. وقد حقّق في محلّه جريان أصل البراءة في الوضعيات كجريانه في التكليفيّات.

فلا يصغى إلى ما قيل من : «أنّ الأصل في المقام يقتضي عدم ترتّب الأثر ، لأنّه يشكّ في ترتّبه على المبرز المزبور ، ومقتضى الاستصحاب عدمه ، فكلّ من المالين باق على ملك مالكه. وهذا مرادهم بكون الأصل في العقود الفساد».

وذلك لأنّ الشك في ترتب الأثر ناش عن الشك في دخل المشكوك اعتباره.

ولمّا كان الدخل تعبديّا جرى فيه البراءة أو أصل العدم ، وبعد جريان الأصل في الشك السببي لا يجري في الشك المسببي حتى يقال : إنّ الأصل الجاري فيه هو أصالة الفساد ، فإنّ جريان أصالة الفساد منوط بأمور :

أحدها : عدم جريان أصالة البراءة في الجزئية والشرطية والسببية والمانعية ، إمّا لعدم تأصّلها في الجعل وكونها منتزعة عن الأحكام التكليفية ، وإمّا لاعتبار كون مجرى أصالة البراءة الشرعية حكما إلزاميّا حتى توجب مخالفته استحقاق العقوبة عقلا الذي ينفيه البراءة العقلية. ولذا قيل : إنّ البراءة الشرعية تنفي الملزوم وهو الحكم ، والعقلية