والانتفاع به (*) وسيأتي تتمّة ذلك في مسألة بيع الغاصب مع علم المشتري (١).

______________________________________________________

(١) سيأتي في الأمر الثالث ممّا ذكره في العقد المجاز ، حيث قال : «ثم إنّ هنا إشكالا في شمول الحكم بجواز تتبع العقود لصورة علم المشتري بالغصب .. إلخ».

__________________

(*) قد ذكر لهذا التفصيل وجوه :

الأوّل : الأصل ، بتقريب : أنّ أصالة البراءة تنفي الضمان.

وفيه ما لا يخفى ، لحكومة «على اليد» عليه ، سواء أريد به الأصل الحكمي وهو الضمان ، أم أريد به الأصل الموضوعي وهو أصالة عدم تحقق سبب الضمان.

أمّا الأوّل فواضح. وامّا الثاني فلأنّ اليد تقتضي الضمان. إلّا أن يكون هناك مانع وهو الأمانة ، ولا بدّ من العمل على طبق المقتضي حتّى يعلم المانع وهو الأمانة المعلوم عدمها في المقام.

الثاني : التسليط المجّاني المانع عن تأثير اليد في الضمان. توضيحه : أنّ العلم بالفساد موجب للعلم بعدم استحقاق العوض ، وهو مستلزم للإقدام على دفع المال مجّانا.

وفيه : ـ مضافا إلى عدم اختصاص هذا الوجه بجهل القابض ، لجريانه في صورة علمه أيضا ـ أنّه إن أريد عدم تمشي قصد البيع مع العلم بعدم استحقاق العوض ، ولازمه قصد المجّانية ، وهو ينفي الضمان ، ففيه أوّلا : منع الملازمة بين العلم بعدم الاستحقاق وبين امتناع قصد البيع. ويتضح وجه عدم الملازمة بملاحظة التشريع ، فإنّ الغاصب يشرّع مالكيته للمغصوب ثم يبيعه ، فمع علمه بفساد البيع يقصد المعاوضة لا المجّانيّة.

وثانيا : منع الملازمة بين عدم قصد حقيقة البيع وبين مجّانيّة التسليط الخارجي ، لجواز كونه بعوض كما هو كذلك في مقامنا ، ضرورة أنّ تسليط المشتري على المبيع إنّما يكون في مقابل تسليطه البائع على الثمن ، فلا مجّانيّة حتى تمنع عن تأثير اليد في الضمان.

مضافا إلى : أنّ القبض الخارجيّ يكون متفرّعا على البيع الفاسد ، لأنّ الكلام في المقبوض به ، لا على عدم البيع ، فلا مجال لإنكار قصد البيع حتى يكون القبض عنوانا