ولعلّ الحكم بالضمان في المسألة (١) إمّا لخروجها (٢) عن قاعدة «ما لا يضمن» لأنّ المراد بالمضمون مورد العقد ، ومورد العقد في الإجارة

______________________________________________________

(١) يعني : ولعلّ حكم الأصحاب بالضمان في مسألة الإجارة الفاسدة ـ على ما نسبه المحقق الأردبيلي إليهم ، وعدم عملهم فيها بقاعدة «ما لا يضمن» المقتضية لعدم الضمان ـ مستند إلى أحد وجهين .. إلخ. وغرضه قدس‌سره من هذه الجملة إلى قوله : «وإمّا لأنّ قاعدة ما لا يضمن معارضة بقاعدة اليد» توجيه الحكم بضمان العين بوجهين ذكرهما صاحب الجواهر قدس‌سره وإن تنظّر فيهما في آخر كلامه ، وسيأتي نقل بعض ما أفاده.

وعلى كلّ منهما يشكل ما تقدّم عن المحقق الكركي من ترجيح القول بعدم ضمان العين عملا بقاعدة «ما لا يضمن» وبأصالة البراءة عن الضمان.

(٢) هذا هو الوجه الأوّل للقول بضمان العين ، وهو مؤخّر ـ ذكرا ـ في الجواهر ، قال قدس‌سره : «على أنّه قد يقال : بعدم اندراج العين في قاعدة ما لا يضمن ، فلا تعارض قاعدة اليد حينئذ ، وذلك لأنّ المراد من الإيجاب والسّلب فيها ما كان مضمونا بسبب العقد ، وما لم يكن مضمونا كذلك. على معنى أنّ الضمان وعدمه مورد العقد كالمنفعة في الإجارة ، والعين في الهبة. ولا ريب أنّ عدم الضمان في العين المستأجرة لا مدخليّة للعقد فيه ، وإنّما هو لكونها أمانة ، فيدور الضمان في الفاسد عليها ، لا من القاعدة المزبورة. وكذلك العين في العارية. فمع فرض عدم الأمانة ـ لما سمعته من تقييد الإذن بالصحة ، والمفروض انتفاؤها ـ يتّجه ما نسباه ـ يعني المحقق الأردبيلي وصاحب الرياض ـ إلى الأصحاب من الضمان .. إلخ» (١).

ومحصّل هذا الوجه : عدم شمول قاعدة «ما لا يضمن» للعين تخصّصا ، بتقريب : أنّ المراد ب «ما يضمن وما لا يضمن» ما وقع عليه العقد ، لا ما هو خارج عنه ويعدّ من حواشيه ، كمتعلّق متعلّقه. فاستفادة حكمه منوطة بملاحظة سائر القواعد والأدلّة ، فإن اقتضت الضمان قيل به ، وإن لم تقتضه قيل بعدم الضمان. هذا بحسب الكبرى.

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٧ ، ص ٢٥٢.