«ما لا يضمن» معارضة بقاعدة اليد (١).

والأقوى (٢) عدم الضمان ، فالقاعدة المذكورة غير مخصّصة (٣) بالعين

______________________________________________________

بما إذا كان دفع العين إلى المستأجر مبنيّا على صحة الإجارة لا مطلقا. هذا توضيح كلام الجواهر.

ويحتمل أن يكون غرض المصنّف قدس‌سره من هذا الوجه الثاني تقديم قاعدة اليد لكونها أخصّ مطلقا من قاعدة «ما لا يضمن» ومن المعلوم أنّ التعارض بين العامّ والخاصّ المطلقين بدويّ ، ويتعيّن التخصيص. فيقال : إنّ قاعدة «ما لا يضمن» تنفي الضمان عن العين في الإجارة الصحيحة والفاسدة ، وقاعدة اليد تقتضي الضمان في الفاسدة ، فتكون «اليد» مخصّصة لقاعدة «ما لا يضمن» وتبقى العين في الإجارة الصحيحة موضوعا لها ، كموضوعيّة سائر العقود الأمانيّة لها.

(١) لا يخفى قصور العبارة عن تأدية المراد ، فإنّ المقصود توجيه ضمان العين في الإجارة الفاسدة ، ومن المعلوم أنّ مجرّد تعارض القاعدتين ليس من أسباب الضمان ، إذ لو كانتا متكافئتين تساقطتا ، والمرجع حينئذ هو أصالة البراءة عن الضمان كما تقدّم في كلام المحقق الكركي قدس‌سره.

وعليه كان الأولى أن يقال : «معارضة بقاعدة اليد ، لكنّها لأخصّيّتها تخصّص قاعدة ما لا يضمن» كما يستفاد هذا التخصيص من قوله : «غير مخصّصة».

(٢) بعد أن بيّن المصنف كلا دليلي الضمان وعدمه قوّى عدم الضمان ، للخدشة في الوجهين المتقدمين عن الجواهر. ومقصوده قدس‌سره إثبات عدم الضمان بدليل اجتهادي وهو قاعدة «ما لا يضمن» لا بالأصل العملي الذي ركن إليه المحقّق الكركي قدس‌سره.

(٣) هذا دفع الوجه الثاني للضمان ، وهو تخصيص قاعدة «ما لا يضمن» بقاعدة اليد.

ومحصّل الدفع : إباء قاعدة «ما لا يضمن» عن التخصيص بقاعدة اليد ، لما تقرّر في بحث تعارض الدليلين من اشتراط التخصيص ببقاء العام على حيثيّة كونه قانونا ، وعدم لزوم الاستهجان العرفي من كثرة التخصيص ، بحيث تبقى تحت العامّ أفراد