قبل التلف (١) بسبب وجوب الإتلاف الذي (٢) هو سبب لضمان ملك الغير في كلّ عقد (٣) ،

______________________________________________________

(١) يعني : فلا تنقض قاعدة «ما لا يضمن» بعارية الصيد ، لأنّ ضمان قيمته ثابت قبل التلف ومستند إلى الأمر بإرساله ، الذي هو بمنزلة إتلافه ، ومن المعلوم أنّ الضمان المنفيّ في قاعدة «ما لا يضمن» إنّما هو بعد التلف ، ولا منافاة بين ثبوت الضمان بالإتلاف وما هو بحكمه ، وبين نفيه بالتلف.

(٢) صفة للإتلاف ، لا للوجوب ، لأنّ المضمّن هو الإتلاف لا الأمر به ، لقولهم : «من أتلف مال الغير فهو له ضامن».

(٣) المراد بالعقد هو الذي يكون موضوعا لقاعدة «ما لا يضمن» فإنّ الإتلاف مضمّن فيه. وأمّا العقد الموضوع لقاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» فالضمان بالقيمة الواقعيّة ثابت بمجرّد التلف. ولمّا كانت العارية مندرجة في «ما لا يضمن» توقّف الضمان فيها على الإتلاف. هذا توضيح ما أفاده المصنّف قدس‌سره.

ولا يخفى أنّ توجيه الضمان بالإتلاف قد أفاده صاحب الجواهر قدس‌سره وإن خصّ الضمان بما إذا خلّى سبيل الصيد ، قال قدس‌سره : «ووجوب ذلك ـ أي إرسال الصيد ـ عليه لا ينافي ضمانه لمالكه وإن أقدم ـ أي المالك ـ على إعارته لمن يكون تكليفه إتلافه بالإرسال ، فإنّ ذلك لا يقتضي ذهاب حرمة ماله ، كما لا يقتضي إبطال

__________________

ويظهر منه عدم وجود مصرّح بالضمان لو تلف الصيد بآفة سماويّة بيد المستعير قبل إرساله. ومن العجب أنّ السيد قدس‌سره حكى عبارة الشرائع هكذا قوله : «فلو أمسكه ثم أرسله ضمنه وإن لم يشترط عليه» (١). ولعلّه اعتمد على ما في الجواهر من مزج الشرح بالمتن ، وإلّا فعبارة الشرائع خالية عن ترتّب الضمان على الإرسال ، وإنّما يترتب على الإمساك ، فراجع (٢).

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ٩٤.

(٢) شرائع الإسلام ، ج ٢ ، ص ١٧٢.