.................................................................................................

__________________

أمّا الأوّل فحاصله : أنّ مقتضى القاعدة العقلية والنقلية حرمة التصرف وقبحه في المقبوض بالعقد الفاسد ، لإناطة جوازه بطيب نفس المالك ورضاه ، فيحرم على القابض التصرف فيه إلّا بإذن المالك ، والرّضا المعاوضي المتقوم بالعقد قد ارتفع ، فلا مسوّغ للتصرف ، إذ احتمال تجدّد الرضا ـ بعد ثبوت فساد العقد ـ منفي بالأصل وهو الاستصحاب. ولو نوقش فيه فلا مانع من جريان الاستصحاب الحكمي أعني به استصحاب الحرمة.

مضافا إلى كونه خلاف الفرض ، إذا الكلام في جواز التصرف في المقبوض لأجل الرضا المعاملي ، لا الرّضا الحادث بعد العلم بفساد العقد ، فإنّ الرضا الجديد غير محرز ، وهو منفيّ بالأصل.

فدعوى بقاء الاذن والرضا بالتصرف الذي كان في ضمن العقد ، لأنّ الجنس لا يتقوّم بفصل خاصّ ، غير مسموعة ، لأنّ الرضا ليس جنسا حتى يقال بعدم تقوّمه بفصل خاص ، بل هو أمر بسيط ما به امتيازه عين ما به اشتراكه.

والحاصل : أنّ التصرف في مال الغير حرام إلّا بطيب نفس المالك ورضاه ، ولا يجوز عقلا إلّا بعد إحراز الرضا ، هذا. فما عن المحقق الأردبيلي قدس‌سره من إباحة التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد مما لم يظهر له وجه (١).

وأمّا الثاني : وهو الحكم الوضعي أعني به الضّمان فيدلّ عليه ـ مضافا إلى الشهرة والإجماعات المحكيّة في المتن وغيره ـ «النبوي المشهور» كما في كلام المصنف وغيره ، و «المعمول به عند الفريقين» كما في تقرير شيخ مشايخنا المحقق النائيني قدس‌سره (٢) ، وغيره من أساطين الفقه. وغرضهم من نحو هذا التعبير كفاية الوثوق الخبري في العمل بالحديث ، وهو متحقق في المقام ، وذلك لتماميّة أمرين :

__________________

(١) مجمع الفائدة والبرهان ، ج ٨ ، ص ١٩٢.

(٢) منية الطالب ، ج ١ ، ص ١١٦.