لكن يخدشها (١):

______________________________________________________

(١) أي : يخدش الأولويّة ، ومحصّل الخدشة : أنّ مبنى الأولويّة ـ وهو إمكان كون علّة الضمان صحة العقد وإمضاء الشارع لما أقدم عليه المتعاقدان ـ معارض بإمكان دعوى كون الصحة في العقد الصحيح غير المفيد للضمان كالرهن والإجارة ـ بالنسبة إلى العين المستأجرة ـ وإمضاء الشارع لما أقدما عليه من التسليط المجّانيّ هو السبب الرافع للضمان ، والمانع عن تأثير القبض فيه. ولا يجري في العقد الفاسد ، لعدم إمضاء الشارع للتسليط المجّانيّ على ما هو معنى الفساد ، فلا أولويّة.

والحاصل : أنّ لكلّ من الصحيح والفاسد مزيّة ترفع أولويّة الفاسد من الصحيح في عدم الضمان. أمّا مزيّة الفاسد فقد عرفتها من عدم إقدام مضمّن وإمضاء مضمّن. وأمّا مزيّة الصحيح فهي أنّ إمضاءه المقتضي للسلطنة الشرعيّة الرافعة للضمان عند وجود سببه مختصّ به ، فبلحاظ الإمضاء ـ الذي هو أمر وجوديّ رافع للضمان ـ يمتاز الصحيح عن الفاسد ، فلا أولويّة.

واعلم أنّ المذكور في المتن من المناقشة في استدلال شيخ الطائفة قدس‌سره أمران :

أحدهما : ما أفاده المصنّف بقوله : «لكن يخدشها» وغرضه منع أولويّة العقد

__________________

صحيح العقد الذي كان فيه إقدام على الضمان ليس في فاسده إقدام ، لما عرفت أنّ الاقدام حاصل على المسمّى ، ولا ضمان به. وما به الضمان وهو المثل أو القيمة لا إقدام عليه. فإذا كان هذا حال ما كان الإقدام في صحيحه على الضمان موجودا ، فكيف ما لا إقدام في صحيحه على الضمان ، فإنّه بالأحرى أن لا يكون في فاسده إقدام على الضمان» (١).

وهذا كما ترى ملاحظة للأولويّة بين عقدين لا بين صحيح عقد وفاسده ، مع أنّ ظاهر عبارة المبسوط كما تقدّم في التوضيح جعل عدم ضمان فاسد الرهن أولى من عدمه في صحيحه. إلّا أن يتكلّف في توجيه المتن بما أفاده المحقق الأصفهاني ، وأدرجناه في التوضيح ، فتأمّل فيه حقّه.

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ٩٥.